裁判字號：臺灣高等法院89年上重訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國89年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上重訴字第四二號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○選任辯護人賴玉梅
黃紀錄右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度重訴字第五號，中華民國八十九年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六七五號、八十九年度偵字第一五０九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑拾肆年。扣案之第二級毒品安非他命肆拾袋（含外層包裝袋六袋、中層包裝六袋及內層包裝袋三袋，合計淨重叁拾玖點零叁公斤，包裝重壹貳玖柒點貳公克，純度百分之玖拾點玖柒，純質淨重叁拾伍點伍壹公斤）沒收銷燬之。
事實
一、甲○曾於民國（下同）七十七年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，於七十七年八月十九日易科罰金執行完畢；又於八十一年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月，罰金八千元（銀元），於八十二年八月三十一日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。緣 林祈佑 （起訴書誤載為 林祁祐 ，原名 林添丁 ，八十八年十一月二十六日更名為林祈佑，綽號「 宏仔 」，由原審法院通緝中）基於自大陸地區販入第二級毒品安非他命，再利用漁船走私運輸業經我國政府公告列為管制進口之第二級毒品安非他命至臺灣地區再行賣出以牟取不法利益之犯意，於八十八年九月間，前往大陸地區洽購安非他命及安排走私事宜，並向不詳年籍之大陸毒梟販入第二級毒品安非他命四十袋（外層包裝袋六袋、中層包裝六袋及內層包裝袋三袋，鑑驗結果合計淨重三十九．０三公斤，包裝重一二九七．二公克，純度百分之九十．九七，純質淨重三十五．五一公斤）。林祈佑販入上開安非他命後，即由大陸毒梟安排大陸籍漁船，於同年十二月十日將上開安非他命載往廣東外海之公海上，再交付不詳姓名年約三十歲綽號「豬仔」之成年男子所安排之臺灣籍漁船後，於同年十二月十三日上午自基隆八斗子漁港走私上岸。林祈佑得知走私成功之後，即與甲○基於共同運輸已走私入境毒品之犯意，請甲○駕車前往基隆，為其載運上開安非他命之走私物品回桃園其住處，事成之後將給予甲○新臺幣（下同）二十萬元為酬。林祈佑隨即於同年十二月十三日晚間七時許，在其桃園縣桃園市○○街住處，指示知悉上情而與之就載運該走私成功之安非他命具有犯意聯絡之甲○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車（按該車登記於甲○之配偶 張貴玲 名下，張貴玲並不知情）前往基隆市八斗子海邊某天橋下後，將車子停放在該處並將車鑰匙留下，且要甲○先行前往基隆長庚醫院附近等候通知，再由亦具有犯意聯絡之「豬仔」至甲○停車處取車之後前往基隆市某不詳地點，將前開走私成功之安非他命裝入該自用小客車之後車箱內，再將該車駛往基隆長庚醫院停車場內停放。於是日晚間八時許，林祈佑再以行動電話通知甲○前往該停車場內取車，並由甲○以該車載運前開安非他命回桃園市林祈佑之住處。嗣於當日晚間九時三十分許，甲○載運上開走私進口之安非他命沿國道三號公路（即北部第二高速公路）南下，行經樹林收費站時，為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所指揮之法務部調查局、憲兵二Ｏ五指揮部、海岸巡防司令部、內政部警政署國道公路警察局第六警察隊所組成之聯合專案小組幹員當場查獲，並扣得前開安非他命四十袋（含外層包裝袋六袋、中層包裝六袋及內層包裝袋三袋）。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○於原審固坦承有於前揭時地受林祈佑之託駕車載運上開安非他命為檢調人員查獲等情不諱，惟矢口否認有右揭犯行，辯稱：因林祈佑告訴我是自大陸走私古董，要我前去載運，我原先不知所載運的是安非他命，直至快到樹林收費站被查獲前數分鐘，接到林祈佑的電話才知道是安非他命云云。而被告甲○於本院調查及審理時則直承前述犯罪事實。再查：
㈠被告甲○確實知悉林祈佑走私進口安非他命，仍允受二十萬元報酬而前往載運上
開安非他命之事實，業據被告甲○於調查站訊問及檢察官偵訊時供承：「（請你詳述運輸安毒經過情形？）我與『宏仔』（按即林祈佑）在其宅見面時，『宏仔』表示如順利將東西由基隆載回桃園其宅地下室，將給我酬勞二十萬元，：：：直到八十八年十二月十三日，他才告訴我載運安毒，因彼此有交情，所以前往載運該批安毒（見一八六七五號偵查卷第二頁背面）；（這批安非他命為何會在你車上？）是林添丁（按即林祈佑）在八十八年十二月十三日中午十一時許，在桃園市○○街林添丁家裡和我講，叫我去幫他把東西載回來，：：：我接到貨之後，準備把貨送到他家地下室，林添丁叫我開車到基隆海邊一個天橋附近把車停下來，要我離開，後來林添丁打行動電話給我，要我去基隆長庚醫院停車場取車，後來我到該停車場果然有車，我就把車直接開回桃園。我從桃園出發快到基隆時，林添丁才告訴我這批貨是安非他命（見同上偵查卷第十五頁正面）；在我運送毒品前一天，『宏仔』找我過去他家，告訴我有一批『古董』及『安非他命』要我去載回來，並言明順利載送到他家，給我的代價是二十萬元，我因生意失敗加上快過年了，想賺些錢給家人過年，因而答應為『宏仔』載送（見同上偵查卷第二十四頁正面）；（你能說明這次被查獲的安非他命，林添丁是如何進口的？）林添丁在八十八年九月間到大陸好幾趟，去大陸和賣方洽購安非他命，至於價格我不清楚，他有跟我提到要用漁船走私這批安非他命，：：：負責聯繫臺灣地區漁船的是一名綽號『豬仔』的男子，後來我去基隆接貨那天是林添丁叫我開車到他指定的某地點後叫我離開，後來也是林添丁打電話給我，叫我到某地點去取車準備回桃園；：：：（見同上偵查卷第八十五頁正面）」等語詳盡，足認被告甲○於載運之前確實知悉林祈佑所走私進口者係第二級毒品安非他命，並允受二十萬元報酬，而基於載運該走私成功之安非他命之共同犯意之聯絡，且分擔實施自基隆長庚醫院停車場至桃園市林祈佑住處之運輸工作，並有扣案之安非他命四十袋（含外層包裝袋六袋、中層包裝六袋、內層包裝袋三袋）可稽。被告嗣後改稱於被查獲前數分鐘始受告知云云，顯係臨訟避就之詞，委無可採。公證人雖以查獲之林祈佑護照上之出境紀錄，認林祈佑於八十八年九月十五日、十月二十一日、十一月二十五日三度前往大陸洽購安非他命云云。惟林祈佑並未到案，而其護照上固有前述三次出境紀錄，但此僅能證明林祈佑於前述三次日期出境，尚不足證明林祈佑該三次出境均係前往大陸洽購安非他命，故本院自無從認定林祈佑於八十八年九月十五日、十月二十一日、十一月二十五日三度前往大陸洽購安非他命，併此敘明。
㈡前開扣案之四十袋結晶物，經送請檢驗結果，確均係甲基安非他命（鑑定結果合
計淨重三十九．０三公斤，包裝重一二九七．二公克，純度百分之九十．九七，純質淨重三十五．五一公斤），有法務部調查局八十八年十二月二十七日檢驗通知書一紙在卷可稽。綜上，被告甲○著手實施運輸第二級毒品及運送走私物品（按即上開已走私進口之安非他命）之事證至為明確，其犯行洵堪認定。
二、按安非他命業經行政院依懲治走私條例規定公告列為管制物品項目及其數額甲項第四款、丁項之管制進口物品，亦不得自大陸地區私運進入本國自由地區。核被告甲○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪。公訴人雖認被告甲○係犯懲治走私條例第二條第一項之走私罪，惟被告對於走私毒品入境台灣一事，並未有犯意聯絡及行為分擔（詳如後述），僅係於林祈佑走私成功後，載運已走私成功之走私物品，起訴法條，容有未洽，應予變更，被告運輸安非他命中之持有安非他命之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○所犯上開二罪，係一行為觸犯二罪名，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，應從較重之運輸第二級毒品罪處斷。被告與林祈佑間，就運輸毒品之犯行互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認林祈佑於八十八年九月十五日、十月二十一日、十一月二十五日三度前往大陸洽購安非他命，尚乏依據，已如前述，又「豬仔」僅係與林祈佑有犯意聯絡，「豬仔」並未與被告見面，或通電話，被告無從與「豬仔」有何犯意聯絡，原審認被告與「豬仔」有犯意聯絡，亦有未當，檢察官提起上訴，指被告應成立走私及販賣毒品罪，固無可採（詳如後述），被告提起上訴，指原審量刑過重，則為有理由（亦詳如後述），且原判決有上述可議之處，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告之素行、犯罪之動機係為圖取二十萬元報酬，竟駕車為林祈佑載運前開數量龐大之毒品，但被告並非犯罪集團之核心分子，僅係為貪圖二十萬元之代價，始為他人載運已走私入境之毒品，其情節較林祈佑為輕等一切情狀，判處有期徒刑十四年，扣案之前揭安非他命四十袋（含扣案之外層包裝袋六袋、中層包裝六袋及內層包裝袋三袋，鑑定結果合計淨重三十九．０三公斤，包裝重一二九七．二公克，純度百分之九十．九七，純質淨重三十五．五一公斤）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、公訴意旨另指被告甲○與林祈佑基於犯意聯絡，於八十八年九月、十月、十一月間，由林祈佑至中國大陸洽購得前開安非他命，安排大陸、臺灣籍漁船接駁，於八十八年十二月十三日在基隆八斗子漁港走私上岸，因認被告甲○就販賣毒品、走私毒品部分亦成立犯罪，並與林祈佑就此部分有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯云云。惟按共同正犯，必以有犯意之聯絡或有共同實施或分擔實施一部之人為限，所謂實施，即實行犯罪構成要素之行為已達於著手之程度而言，且舊刑法第四十二條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯相互間，衹須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言（最高法院二十年度上字第一三七號判例、二十二年度上字第二０九號判例、二十三年度上字第一七一三號判例參照）；又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（見司法院大法官會議釋字第一０九號解釋），亦須二人以上就欲實現之特定犯罪具有共同意思，在此共同意思之下，結合成一個共同之意思主體，因之共犯中每一人所為之行為即為全體共犯所為共同意思主體活動之行為，其效力自應及於此一意思主體中之全體共犯，由全體共犯承擔共同責任。然查，被告甲○固於事前知悉林祈佑將走私進口安非他命販售圖利，其間並將林祈佑向「 阿源 」所借得之船費尾款轉手交付與林祈佑，惟被告甲○僅於林祈佑走私上岸成功後，始依林祈佑之指示駕車前往基隆市八斗子海邊某天橋下，並將車子停放在該處及將車鑰匙留下後先行離去，嗣再依指示至基隆長庚醫院停車場內駕車載運前開安非他命返回桃園市林祈佑之住處，林祈佑並允以事成之後給予二十萬元之報酬，已如前述，則被告甲○始終未參與林祈佑販入或賣出及自大陸地區運輸私運本件安非他命進入臺灣地區之行為，且被告甲○若果與林祈佑有共同販入本件安非他命及私運進口販賣圖利之犯罪意思致結合成一個共同之意思主體，衡情應係共同承擔走私風險及共負販毒之盈虧，殊無於林祈佑指示被告甲○駕車至基隆市八斗子海邊某天橋下接駁時，被告甲○尚須迴避，不讓被告甲○知悉安非他命究係走私上岸後存放何處，足見被告甲○並非本件犯罪之核心份子，故對於走私入境之一些細節，例如由何船運送？由何處上岸？放置何處？均不讓被告知悉。再由卷內監聽錄音帶內容觀之，林祈佑固曾於電話中告知被告甲○，其走私安非他命入境內情，惟依其內容，僅足認定被告甲○知悉林祈佑此次自大陸地區販入安非他命走私進口進入臺灣地區，尚不能認其有何參與計劃或實施此部分犯行之意思聯絡或行為分擔，該監聽之電話紀錄亦不足以證明被告甲○有參與此部分犯行。被告甲○僅參與前開安非他命走私入境後自基隆運輸前往桃園，而於途中被查獲之犯行。檢察官依該監聽電話譯文，認被告與林祈佑就販入安非他命及自大陸地區運輸私運本件安非他命進口至臺灣地區之犯行部分亦有犯意之聯絡及行為之分擔云云，尚有未洽，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，或實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、被告甲○於警訊、偵審中自白，曾於八十八年七、八月間，於林祈佑販賣安非他命予「黑酐仔」時，為林祈佑送貨至內壢予「黑酐仔」二次，每次一公斤；於林祈佑販賣安非他命予「大姊」時，為林祈佑送安非他命至苗栗予「大姊」二次，每次一公斤；於林祈佑販賣安非他命予「阿郎」時，為林祈佑送安非他命至平鎮附近予「阿郎」，每次一公斤，各該部分，被告甲○是否另涉販賣毒品罪，因未起訴，且與本件起訴部分並無裁判上一罪關係，本院無從審究，應由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月十六日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官林明俊
法官胡方新法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國八十九年十一月十七日附論罪科刑依據之法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。