裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第1396號民事判決
裁判日期：民國95年04月07日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第1396號原告己○○
樓訴訟代理人 陳文億 律師被告庚○○訴訟代理人 陳韋霖 律師複代理人戊○○上列當事人間請求返還買賣價金事件，經本院於民國95年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，或請求之基礎事實同一，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項分別定有明文。原告起訴時，原係依民法第249條第3款之規定請求被告給付新臺幣（下同）87萬元及自民國94年5月22日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。起訴狀繕本送達被告後，於94年10月3日變更聲明，請求被告給付174萬元及自94年5月22日起至清償日止之法定遲延利息，並先後追加民法第227條、第92條、第88條、第184條之規定為其請求權基礎，經核原告追加請求之基礎事實俱屬同一，被告對於原告所為訴之追加亦無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、被告前將其所有臺北市○○區○○街1段187巷10弄2號1樓房屋（下稱系爭房屋）及系爭房屋坐落之臺北市○○區○○○○段5小段第437地號面積35平方公尺、第474地號面積
430平方公尺，權利範圍2094/30000之土地委託 洪志舜 出售，洪志舜對原告表示系爭房屋之隔鄰空地乃水利局所有之水利地，被告向水利局承租蓋用違章房屋，因被告欲出售系爭房屋，不打算向水利局續租，但新買主如購買系爭房屋，可向水利局續租鄰地等語。原告履勘現場後，認系爭房屋之鄰地可供停車場之用，甚合原告需求，乃於94年5月20日委託洪志舜代原告與被告訂立買賣賣契約，並於同日交付87萬元予被告作為定金兼第一次價款，且約定被告應於原告繳交第二次價金87萬元時，提出其承租水利局所有鄰地之承租契約及繳納租金收據予原告，以便原告向水利局承租鄰地。詎原告於94年6月18日攜帶第二次價金87萬元欲交付被告時，被告稱其忘記攜帶鄰地租約及租金收據，原告因此未交付第二次價金，被告當時並承諾將於2日內提出承租鄰地之相關文件，原告屆時再交付第二期款項。惟自94年6月18日後，被告即避不見面，亦未依約交付文件，反另以存證信函告知原告未遵期繳納第二期價款已屬違約，被告將解除契約並主張沒收原告先前交付之87萬元等語，然本件係因被告無法按時交付其承諾之相關承租文件，又一再避不見面，才使原告無法續付第二次價金，乃可歸責於被告之事由致契約不能履行，事後被告復將系爭房屋以1100萬元之高價出售予第三人 江淑玲 ，爰⑴、依民法第249條第3項之規定，請求被告加倍返還其前所受定金共174萬元。⑵、依民法第227條不完全給付之規定，主張解除契約，並請求被告賠償原告所受損失（第一次價金87萬元之損失）與所失利益（房屋價差損失87萬元）共174萬元。
㈡、又原告事後已查明系爭房屋之鄰地並非水利局所有，臺北市政府財政局（下稱財政局）方為鄰地之真正所有權人，且被告前因無權占有鄰地，為財政局追索相當於租金之不當得利共547,686元，迄本案起訴前，被告仍未全數清償上開無權占有之使用補償金，被告明知其未繳清積欠財政局之款項前，財政局不可能將鄰地同意轉租或續租予原告，卻仍隱瞞上情，偽稱系爭房屋之鄰地乃其向水利局承租，願意提供租約及租金收據俾原告辦理續租為條件，誘使原告訂約，原告乃受詐欺而為意思表示，爰⑶、依民法第92條之規定撤銷其買屋之意思表示，並依民法第184條侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告已付定金87萬元及所損失房屋價差利益87萬元，共174萬元。再原告購買系爭房屋係作經營幼稚園之用，而鄰地空地是否為被告承租，被告可否提出租約及繳納租金收據文件供原告向財政局續租為雙方交易上可認為重要之性質，被告隱瞞事實致原告陷於錯誤而與之訂約，另⑷、依民法第88條之規定請求撤銷錯誤之買屋意思表示，並依民法第184條之規定請求被告賠償174萬元。上述⑴⑵⑶⑷依序列為原告之攻擊方法，請鈞院擇一判決原告勝訴即可。
㈢、聲明：⒈被告應給付原告174萬元及自94年5月22日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：
㈠、被告並無提出鄰地租約及地租收據之義務⒈系爭買賣契約並未約定被告有提出鄰地租約及地租收據之義
務。原告一再主張鄰地租約及租金收據之提出係屬契約重要??事項，然卻未於系爭買賣契約第14條特約事項中，約定被告
須提出鄰地租約及租金收據，實與常情不合。證人丙○○亦已證述本件其於代兩造撰寫契約時，並無印象兩造曾提及鄰地租約及租金收據之事，足證兩造並未約定被告須提出鄰地租約及租金收據予原告之事實。
⒉原告一再以證人丁○○、乙○○及甲○○之證言，欲證兩造
確有約定被告須提出鄰地租約及地租收據，然丁○○為原告之代理人，乙○○為原告購買系爭房屋之合夥人，是其等證言自當有利於原告，不足採信。甲○○雖係從事代書工作，??然本件交易過程均由丙○○所為，甲○○並未於兩造訂約時
在場，是丙○○之證言自較甲○○之證言可採。況甲○○亦已證稱依照土地代書之處理慣例，如果當事人間有特別約定均會加以註明，而本件買賣契約特約事項並未載明被告應提出租約或租金收據，足認兩造確未約定被告有提出鄰地租約及租金收據之義務。
㈡、原告不得主張加倍返還定金174萬元⒈本件定金為10萬元，非87萬元，87萬元係買賣價金之一部分
。原告經由丁○○交付斡旋金10萬元支票予被告，其性質為定金，蓋一般房屋交易習慣，斡旋金係買方交付仲介，由仲介代為議價，若議價未成，仲介無條件原物返還買方，若議價成功，則仲介交予賣方之際，斡旋金立即轉為定金。本件被告先收受原告支付10萬元之定金，嗣兩造於94年5月20日正式簽訂系爭買賣契約，原告並同時交付第一次買賣價金87萬元支票，被告乃退還原告前所支付之定金10萬元支票，足見系爭買賣契約第2條第1項第1款「本約簽訂時，甲方應付乙方價款之一部份計87萬元正（含定金），……。」所謂「含定金」係指原告交付之10萬元支票。原告於簽定系爭買賣契約時所交付87萬元支票為買賣價金之一部分，而非定金，故原告主張定金為87萬元，應屬誤解。
⒉立約定金係用以擔保系爭買賣契約之訂立，本件兩造既已於
94年5月20日訂立買賣契約，則該定金之目的已達，原告自不得請求被告加倍返還定金。
㈢、本件被告無不完全給付之情事，原告不得依民法第227條之規定請求被告支付174萬元按不完全給付係指「瑕疵給付」及「加害給付」二者而言，其均指債務人已為給付，惟給付不完全而已。本件被告並無提出鄰地租約及地租收據之義務，縱認其有提出鄰地租約及地租收據之義務，此亦非屬不完全給付之情形，原告援引民法第227條為請求權基礎，已屬錯誤，遑論得依上開規定請求被告賠償174萬元。
㈣、原告不得以意思表示受詐欺或錯誤為由撤銷意思表示，並依民法第184條請求被告賠償174萬元⒈被告於原告向被告購買系爭房屋時，已明確向原告表示如欲
承租鄰地者，得向財政局承租，並非水利局，且被告亦未同意提出鄰地租約及租金收據，是以被告並未以詐術誘使原告與被告訂約，原告自不得以受詐欺為由撤銷其意思表示。
⒉系爭買賣契約訂立時，兩造並未約定被告須提出鄰地租約及
租金收據，被告亦明確告知原告得自行向財政局承租鄰地，原告於了解上情後，方決定為購買系爭房屋之意思表示，其意思表示並無錯誤可言，原告不得主張依民法第88條撤銷意思表示。
⒊原告不得主張以被告出售系爭房屋予他人之價金作為其所失
利益原告並未提出任何具體證據證明其所失利益若干，而係以被告出售系爭房屋予他人之利益，作為其所失利益，其主張顯然與民法第216條之規定不合。本件被告能以高於原告之價金出售系爭房屋予他人，乃因被告將系爭房屋再為裝潢及其交易能力之故，與原告之所失利益無涉，是原告不得以被告出售系爭房屋所得之利益作為其所失利益。
㈤、被告是否提出鄰地租約與租金收據與原告得否承租鄰地無因果關係⒈原告如欲得知鄰地所有人為何，其向地政機關申請地籍圖即
得獲知，是被告提出鄰地租約與否，並無礙原告獲知鄰地所有人、鄰地地號及面積等資料。
⒉被告並未積欠財政局租金
被告因自70年間即開始使用鄰地，故財政局乃請求被告給付相當於租金之不當得利，為此財政局與被告達成協議，同意被告分期繳清相當於租金之不當得利。嗣被告並與財政局訂立租約而繼續使用鄰地，其後因原告無須使用鄰地，故主動申請終止與財政局之租賃契約，該租約乃於93年5月3日經財政局同意而終止，故被告並無原告主張須再補繳57萬元，方得續租鄰地乙事，原告於購買系爭房屋後，仍得向財政局承租鄰地。被告是否提出鄰地租約與租金收據，與原告得否承租鄰地無因果關係。
㈥、原告未向被告主張同時履行抗辯縱認被告依約負有提出鄰地租約及收據之義務，揆諸最高法院50年台上字第1550號判例意旨，原告必須向被告行使同時履行抗辯權，方得免去其給付遲延之責任，然原告並未提出同時履行抗辯之主張，故被告得依約解除系爭買賣契約，並沒收原告已支付之買賣價金87萬元。
㈦、聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷
㈠、兩造不爭執之事實原告主張前向被告購買系爭房地，兩造於94年5月20日簽訂買賣契約，原告於同日交付87萬元之支票予被告。依約原告本應於94年6月15日交付第二次價款，其後兩造同意原告之第二次價金87萬元延至94年6月18日給付，惟原告於94年6月18日並未給付第二次價金予被告等事實，業據原告提出系爭買賣契約書影本1份、87萬元之支票影本1紙在卷為憑（附於本院卷第8頁至第14頁），當屬真正。
㈡、本件之爭點原告主張被告於簽訂系爭契約前曾向原告表示系爭房屋之鄰地乃水利局所有，被告曾向水利局承租，原告於購買系爭房屋後，可向水利局續租鄰地，被告並口頭允諾將提出其先前承租鄰地之租約及租金收據。惟被告並未依約提出該等資料，原告方未於94年6月18日給付第二期價款予被告，故本件係因可歸責於原告之原因致契約無法履行，且原告乃因受被告所詐騙與其訂約，其買受系爭房屋之意思表示亦有錯誤，爰分別依民法第249條第3款、第227條、第88條、第92條、第184條等規定，請求被告給付174萬元等語；被告則否認原告上開主張，辯稱：被告並無提出鄰地租約及租金收據之義務，且原告經被告定期催告給付第二次價金，仍拒絕給付，被告已依系爭買賣契約第10條之約定沒收原告已支付之價金充作違約金，並解除買賣契約等情。是以，本件所應審究者即為：⒈被告解除系爭買賣契約並沒收原告前已給付之87萬元有無理由？⒉原告是否得依民法第249條第3款之規定請求被告加倍返還定金174萬元？⒊原告是否得依民法第
227條之規定請求被告賠償？⒋原告是否得依民法第92條之規定撤銷買屋之意思表示，並依民法第184條之規定請求被告賠償？⒌原告得否依第88條之規定撤銷買屋之意思表示，並依民法第184條之規定請求被告賠償174萬元？茲分敘如次。
㈢、被告以原告遲延給付價金為由而解除系爭買賣契約，並沒收原告前已給付之87萬元為有理由⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。又系爭買賣契約第10條前段約定：本約簽訂後，倘甲方（即原告）不買或不按約定日期付款，經乙方（即被告）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。經查被告辯稱原告並未於兩造合意給付第二次價金之期限即94年6月18日給付第二次價金87萬元予被告，被告前於94年7月6日發函，定3日之期限催告原告付款，原告於94年7月7日收受催告函後，仍未於3日內給付第二次價金，被告遂於94年7月13日以原告未遵期給付第二次價金為由，發函予原告主張解除契約，並沒收原告先前已支付之87萬元抵作違約金，經原告於94年7月14日收受該解除契約之存證信函等節，業據被告提出存證信函影本2件為據（見本院卷第27頁、第28頁），原告對於曾收受被告前開催告及解除契約之存證信函之事實亦不爭執，被告上揭抗辯自堪採信，經核與首揭條文及契約之約定亦無不合，被告辯稱其已依法解除契約，並得沒收原告前已給付之價款87萬元抵作違約金，應屬有據。
⒉原告雖主張係因被告未依約提出鄰地之租約及租金收據，其
方未於94年6月18日如期給付第二次價款；惟被告否認有提出前開承租鄰地相關文件之義務。關此，證人洪志舜到庭具結證述：伊在泛亞房屋擔任仲介，曾仲介系爭買賣契約之簽訂，伊曾帶原告去現場看房屋，原告詢問被告之鄰地作何用，伊向被告詢問鄰地之用途，被告表示鄰地乃水利局所有，買主可以續租，原告簽約前即有表示因為租得到那塊鄰地，因此才願意購買系爭房屋，兩造在簽約前亦有約定被告應提出鄰地之租約及租金收據，但被告在簽約後卻一直以找不到租約為理由而未提出。兩造原本約定在94年6月15日付款，後延期至6月18日，當天原告有帶87萬元之支票到代書處，但被告並未將租約及收據帶來，因此原告當天並未交付支票，被告承諾會在兩日內提出租約及收據，但後來被告仍未提出，伊有與被告聯繫，被告稱找不到租約及收據。94年6月初伊曾至水利局詢問，水利局表示鄰地空地非其所有而是財政局所有，伊又去財政局詢問，財政局稱因被告有欠租，因此已終止與被告間之租約等語（見本院卷第45頁至第47頁）；證人乙○○則到庭證稱：伊係原告之朋友，本來與原告合夥購買系爭房屋，原告想以系爭房屋開設幼稚園，伊曾陪原告去看房子，當時丁○○曾告訴伊與原告鄰地乃水利局所有，可向水利局承租，伊及原告在94年5月底、6月初均曾打電話至被告家中詢問鄰地空地承租之事，被告之太太稱可續租。伊與被告第一次見面是於94年6月18日陪原告至代書處，原告欲支付87萬元之第二期價金予被告，同時要讓代書辦理過戶，原告要求被告提出鄰地租約及收據，但被告表示說兩天後提出，但之後就沒有消息等情（見本院卷第47頁、第48頁）；證人甲○○具結證以：伊從事代書工作，本件兩造乃談妥價金後至伊辦公室簽約，對於兩造在簽約前如何就鄰地承租事宜作約定伊不清楚，簽約之事乃伊太太丙○○處理，系爭買賣契約之特約事項欄乃丙○○所寫，伊當時並不在場，但依照土地代書之處理慣例，若當事人間有特別約定，代書均會加以註明。原告要交付第2期價金當天，兩造為了鄰地之空地承租事宜發生爭執，原告稱要有那塊地買房子才有用，被告則表示其非鄰地之所有權人，無法寫在正式契約上面，原告因被告當日無法提出有關鄰地之資料，因此不願支付價金予被告，被告有無承諾在兩天內提出鄰地之租約及租金收據伊則無印象等語（見本院卷第50頁、第51頁）；證人丙○○則證稱：系爭買賣契約乃伊所撰寫，本件雙方已談好價金及支付期限等，對於簽約前兩造交涉之過程伊不清楚，伊僅係依雙方之意思擬定契約書，系爭契約第14條之特約事項係伊依照當事人所講內容記載，當初伊曾詢問兩造有無特約事項。伊印象中簽約當時並未聽到雙方提及鄰地租約及租金收據之事情，如果他們有提到，通常伊會寫下來，本件時間過久，伊忘記了。至於原告支付第二次價金之情形伊並未參與等節（見本院卷第81頁、第82頁）。
⒊綜析前開證人之證詞，原告在94年6月18日係因被告未能提
出鄰地租約及租金收據等相關資料，故不願支付第二次價金87萬元予被告，業經當時在場之證人丁○○、乙○○、甲○○證述一致，堪屬實在。然就兩造是否曾約定被告應提出鄰地之租約及租金收據予原告以供原告承租鄰地乙節，證人丁○○固證稱兩造在簽約前即有約定被告應提出鄰地之租約及租金收據，證人乙○○則證陳被告之太太在電話中稱可續租，丁○○、乙○○並一致證稱被告在94年6月18日曾承諾將在2日內提出租約及收據，然丁○○乃原告簽訂系爭買賣契約之代理人，此觀諸系爭契約當事人欄之記載即明，乙○○則為原告之友人，二人之證詞是否有偏頗原告之虞，本值商榷。且參以撰寫本件買賣契約之證人丙○○證稱：伊印象中兩造簽約當時並未聽到雙方提及鄰地租約及租金收據之事情，如果有提到，通常伊會寫下來，系爭契約第14條特約事項欄乃伊依照當事人所講之內容而記載；證人甲○○證稱：伊並未在兩造簽約時在場，依照土地代書之處理慣例，當事人間有特別約定，代書均會加以註明等情，而由系爭買賣契約之內容以觀，第14條特約事項欄確有丙○○書寫之四點特約事項，惟並未載明被告應提出鄰地租約及租金收據乙節，衡諸土地代書之作業慣例，本即依照當事人之合意內容，將兩造之權利義務如實記載，倘原告所稱被告曾允諾提出租金收據及租約，且該等資料是否提出關涉原告利益至為重大乙情屬實，其卻未於簽約當時要求丙○○書寫於系爭買賣契約中，實與常情不符，是被告就系爭房屋之鄰地，究僅係單純表示買方可以續租，或已於簽約前明確承諾會提出租約及租金收據，實非無疑；證人丁○○證稱被告在簽約前曾應允提供上開鄰地承租資料予原告，尚難遽信。
⒋縱認原告主張被告有提出鄰地租約或租金收據之義務及被告
於94年6月18日曾同意在兩日內提出上開資料之情均屬實在，然應予探究者，乃原告是否得以被告未提出鄰地租約及租金收據而拒付第二期價金。蓋於買賣契約，出賣人負有交付其物及移轉所有權之義務，買受人負有交付價金之義務，此為買賣契約當事人之主給付義務。原告雖主張其購買系爭房屋乃欲經營幼稚園，有使用鄰地空地之需要，而被告是否提出鄰地租約及租金收據，將影響其是否得向財政局承租鄰地等語，惟系爭房屋之鄰地乃臺北市政府市有土地，為兩造所不爭，且有臺北市政府財政局函1紙在卷可稽（附於本院卷第77頁），被告既非鄰地之所有權人，原告是否得向臺北市政府承租鄰地，被告當無權加以決定，被告是否提出其先前向財政局承租鄰地之相關資料，至多僅係讓原告瞭解先前被告承租鄰地之情形如租金多寡、租賃期間等事項，縱被告未提出該等資料，原告仍得自行與財政局接洽承租鄰地之事宜。原告雖又主張被告先前稱鄰地乃水利局所有，被告未提出鄰地租約及租金收據原告無法明瞭鄰地之真正所有權人云云，然鄰地之所有權歸屬為何，原告向地政機關查閱土地登記謄本即可得知，且依原告之代理人即證人丁○○前揭證詞，丁○○於94年6月初曾至水利局詢問，即已得知鄰地空地乃財政局所有。由上觀之，被告是否提出鄰地之租約與租金收據，與原告得否承租鄰地當無因果關係，縱認兩造曾約定被告應提出鄰地租約及租金收據，被告是否履行該約定，對於原告契約目的是否達成亦非屬必要，故被告應提出租約及租金收據乙節與原告給付第二期價金之義務當非立於互為對待給付之關係，原告自不得以被告未提出鄰地承租資料為由拒付第二期買賣價款。
⒌綜前，原告既未遵期於94年6月18日交付第二期買賣價金，
復未舉證證明被告曾同意延長付款之期限，被告未提出鄰地承租資料亦不構成其得行使同時履行抗辯拒付租金之事由，被告經定期催告後解除契約，並沒收原告先前給付之87萬元，應屬有據。
㈣、原告不得依民法第249條規定請求被告加倍返還定金174萬元按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。原告雖主張本件係因可歸責於被告之事由至契約不能履行，被告應加倍返還原告前已給付之定金共174萬元等語，然依系爭買賣契約第2條第1款所載「本約簽訂時，甲方應付乙方價款之一部份計87萬元（含定金），乙方亦即日親收足訖。」是原告於94年5月20日簽約當日交付被告之87萬元，應兼具第一期價款之性質而非全屬定金。況本件係因原告未如期給付第二期價金而經被告解除契約，非因可歸責於被告之事由致契約無法履行，業如前述，原告欲依民法第249條第3款之規定請求被告加倍返還174萬元，要無足採。
㈤、原告不得依民法第227條之規定請求被告賠償原告又主張被告有不完全給付之情事，其依民法第227條之規定，以94年10月18日準備書狀為解除契約之意思表示（見本院卷第36頁），並請求被告賠償已付定金87萬元之損害及房屋價值之所失利益87萬元，合計174萬元云云。然系爭買賣契約既經被告於94年7月14日合法解除而不存在，原告事後再主張解除契約，即失所憑。況原告並未明確證明被告有提出鄰地租約及租金收據之義務，縱認被告有該等義務，該等義務對於系爭買賣契約目的之圓滿達成亦無重要影響，均詳見上述，故原告亦不得以被告未提出鄰地租約及租金收據為由，依民法不完全給付之規定主張解除契約。再者，被告係依系爭契約之約定沒收原告交付之87萬元抵作違約金，又被告於解除契約後，將系爭房地出售予第三人江淑玲，且於94年9月16日將系爭房地之所有權移轉予江淑玲乙節，固為兩造所不爭，且有建物登記謄本、土地登記謄本各1紙存卷可佐（附於本院卷第52頁、第53頁），然此為被告合法解除系爭買賣契約後，對於其所有物之自由處分，並未構成違約事由，縱令被告出售系爭房地予江淑玲之價格確高於系爭買賣契約之約定價金，該部分價差或前開被告沒收之87萬元均難謂屬被告不完全給付而致原告之損害。原告復未舉證證明其因被告未提出鄰地租約或租金收據而受有何等具體損害，原告主張依不完全給付之規定請求被告賠償174萬元，應無可採。
㈥、原告不得依民法第92條之規定撤銷買屋之意思表示，並依民法第184條之規定請求被告賠償174萬元⒈按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，民法第92條第1項前段定有明文。原告復主張被告前因無權占有系爭房屋之鄰地，曾積欠財政局相當於租金之不當得利，被告如未全數清償，財政局不可能將鄰地轉租或續租予原告，惟被告卻隱瞞上情，誑稱系爭房屋之鄰地乃其向水利局承租，且以提供鄰地之租約及租金收據為條件，詐騙原告訂約，爰依民法第92條第1項之規定撤銷其意思表示，並依民法第184條之規定請求被告賠償174萬元之損害等語。被告則抗辯其於原告購買系爭房屋時已明確告知原告得自行向財政局承租鄰地，且其未同意提出鄰地租約及租金收據等情。
⒉按民法第92條所稱之詐欺乃指故意欺騙他人，使其陷於錯誤
並進而為不利於自己，且本來不願表示之意思，詐欺行為主要可分為「積極的虛構事實」與「消極的隱匿事實」二者，虛構事實必須在客觀上有陷人於錯誤之可能性始足當之，隱匿事實則以當事人有告知義務為前提。經查被告前因自70年間即開始使用系爭鄰地，經財政局請求被告給付自86年9月起至91年8月間相當於租金之不當得利共547,686元，由被告分84期按期繳納，被告嗣於92年間與財政局針對系爭鄰地訂立租賃契約，並於93年5月6日終止租約等事實，業據被告提出財政局市有財產收入繳款單影本、繳款紀錄查詢資料各1紙、財政局93年7月13日北市財五字第09331909600號函附卷可稽（附於本院卷第76頁至第78頁、第98頁），且為原告所不爭，自屬信實。由此以觀，被告先前雖有無權占有鄰地之情事，然被告已依財政局之請求分期繳納使用補償金，嗣更與財政局就鄰地合意簽訂租約及終止租約，足見被告是否積欠財政局相當於租金之不當得利，並不影響被告承租鄰地之權利，遑論對於原告得自行向財政局洽談承租鄰地乙事有何影響。被告縱未告知原告其尚未完全清償積欠財政局鄰地使用補償金之事，亦難認有何違背告知義務、隱匿事實之詐欺行為。再者，原告並未明確證明被告有提出鄰地租約及租金收據之義務，且原告是否提出鄰地租約及租金收據與原告得否承租鄰地並無因果關係，已如前述，原告復未證明有何不能向財政局續租鄰地之具體事由，俱難認被告有何使用詐騙行為致原告陷於錯誤而為意思表示之情形，原告主張依民法第92條第1項之規定撤銷買屋之意思表示，並主張損害賠償，尚屬乏據。
㈦、原告不得依第88條之規定撤銷買屋之意思表示，並依民法第
184條之規定請求被告賠償174萬元按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格、或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條定有明文。原告另主張被告得否提出鄰地租約及繳納租金收據文件供原告向財政局續租鄰地乃交易上重要事項，被告隱瞞事情致原告陷於錯誤等語。惟按民法第88條第2項所稱「物之性質之錯誤」，係指對於標的物性質之誤認，且須具有交易上之重要性始足當之，本件被告得否提出鄰地租約及租金收據既與原告得否續租鄰地無何重要性，原告對於系爭房地之性質亦無何誤認，原告欲援引民法第88條之規定撤銷其意思表示並主張損害賠償，容有誤解。
㈧、原告另聲請傳訊證人江淑玲以證明被告乃一屋二賣，蓄意違約及被告轉售系爭房屋予江淑玲之價格，聲請傳訊證人廖儀真以證明原告曾申請調解，惟被告拒不出席94年7月20日調解會之事實（見本院卷第72頁、第73頁），惟原告所陳之上開待證事實與本件原告之請求成立與否均無直接關連性，原告請求傳訊該等證人即無必要，併此指明。
㈨、綜上所述，原告主張本件其乃遭被告詐騙而訂約，係因可歸責於被告之事由使契約無法履行，並致其受有損害，並無足取。從而，原告依民法第249條第3款、第227條、第88條、第92條、第184條等規定，請求被告給付174萬元及自94年5月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈩、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年4月7日
民事第三庭審判長法官陳映如
法官許月珍法官吳佳穎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年4月10日
書記官黃美雲