裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年聲再字第84號刑事裁定
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：竊盜聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十四年度聲再字第八四號
再審聲請人即受判決人甲○○右列再審聲請人因竊盜案件，對於本院九十三年度上易字第九二九號中華民國九十三年十一月十日確定判決（臺灣南投地方法院九十三年度易字第一七四號、臺灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三八０號、臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第四０六五號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略稱：原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款定有明文（再審聲請狀誤載為第四百二十一條第四項）。又被告上訴，二審法院諭知較重原審判決之刑，需以原審判決不當，刑事訴訟法第三百七十條但書亦定有明文。本案係被告即再審聲請人上訴，而在第二審時檢察官雖聲請併案，然該併案部分若依訴訟程序進行，起訴與否，猶未可知，即使起訴亦屬刑法第三百二十條之普通竊盜罪，與刑法第三百二十一條加重竊盜罪犯罪構成要件不同，二者並非連續，不能以連續加重竊盜罪判決。確定判決以未經起訴之併案，依連續加重竊盜罪判處再審聲請人較重於原審判決之刑，顯然侵害到再審聲請人，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款（再審聲請狀誤載為第四百二十一條第四項）聲請再審。又再審聲請人因糖尿病併發傷口感染而截肢，亟需照料，而家中又無恒產，家中幼子亦需照顧，貸款又無力償還，請求貴院依同法第四百三十但書之規定命停止確定判決所諭知之刑罰之執行。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」，係指原判決憑據通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知有罪之判決後，其所憑之該一其他裁判，業經確定裁判變更者而言。查本件再審聲請人以其「在第二審上訴，而檢察官雖在第二審聲請併案，然該併案部分若依訴訟程序進行，起訴與否，猶未可知，即使起訴亦屬刑法第三百二十條之普通竊盜罪，與刑法第三百二十一條加重竊盜罪犯罪構成要件不同，二者並非連續，不能以連續加重竊盜罪判決。確定判決以未經起訴之併案，依連續加重竊盜罪判處再審聲請人較重於原審判決之刑，顯然侵害到再審聲請人」為由聲請再審，經核其聲請之情形並無刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款之情形存在，是本件聲請再審為無理由，應駁回其再審之聲請。另聲請再審，無停止刑罰執行之效力。但管轄法院之檢察官於再審之裁定前，得命停止。刑事訴訟法第四百三十條固有明文。惟是否於再審之裁定前命停止執行，係由檢察官決定，並非由法院決定，是再審聲請人聲請本院於再審之裁定前命停止執行，自屬無據，自應一併駁回。另按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑（最高法院八十二年度第七次刑事庭庭會議參照）。是再審聲請人上訴之確定判決該案中，審酌檢察官聲請併案部分，認定連續犯之次數，較第一審法院所認者為多，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，故確定判決依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，諭知較重於第一審判決之刑，於法並無不合，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十四年四月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官巫政松右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳妙瑋中華民國九十四年五月二日
Ａ