裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第442號民事判決
裁判日期：民國90年11月19日
裁判案由：給付借款
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第四四二號
原告乙○○被告丙○○
丁○○○複代理人甲○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文被告丙○○應給付原告新台幣貳佰壹拾萬元，及自民國九十年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百一十萬元，及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。
（二）原告願供擔保請准予宣告假執行
二、陳述：
（一）緣被告等為夫妻，連袂向原告連續消費借貸，時至民國八十六年四月三十日，由被告丁○○○開立丙○○名義之支票（附表一）以為支付，惟竟開始退票，累計積欠三百五十萬元，雖經一再催告均無法返還。嗣於八十八年一月十三日經雙方約定於八十八年一月十三日由被告丙○○提供其所有座落於嘉義縣○○鄉○○段第三六九之五號及三六之一三號之土地，及其上建物，即門牌號碼：嘉義縣東石鄉鰲鼓村一鄰鰲鼓五六之三號，ＲＣ磚造貳層樓房乙棟，設定本金一百二十萬元整之最高限額抵押權，以作為債權之擔保，並於抵押權設定契約書其他特約事項第一條之中約定就過去所負現在尚未清償之一百二十萬元，約定清償日期為八十八年七月十三日，利息按年息百分之九計算，後於八十八年四月二十八日又提供被告丙○○所有座落於嘉義縣朴子市○○段第五四一地號之土地，設定之二百六十萬元之最高限額抵押權，詎屆至清償期，被告等迄未依約償還，嗣經原告一再催告後，被告等即開立以被告丙○○為發票人之支票共四張，與一百九十三萬之本票（附表二）作為前揭兩件抵押借款之利息及違約金，亦到期未獲兌現，雖經催討置若罔聞，原告即分別請求准予拍賣抵押物及聲請假扣押被告等之財產，惟被告否認原告聲請假扣押之債權之存在，並要求原告限期起訴，因此原告請求被告清償二百一十萬元，其餘之部份予以保留。
（二）對被告抗辯所為之陳述：原告曾委託證人 陳清奇 代理原告出借金錢給丙○○，並代理收取利息，與被告所承認其有向證人陳清奇拿錢之部份足相佐證。退萬步言，即使認定借貸關係存在於陳清奇與被告之間，然另於八十八年一月間被告丙○○○○○鄉○○段第三六九之五、三六九之一三地號土地及其上同段建號第八○號之建物，設定抵押權一百二十萬元時，係以原告為抵押債權人；八十八年五月間被告丙○○以嘉義縣朴子市○○段第五四一地號土地，持分二分之一，設定抵押權二百六十萬元時，係以原告為抵押債權人，均有通知被告在其上簽章，於設定抵押權時已有債權讓與之行為，並通知被告，則原告亦得請求被告清償借款。
三、證據：提出支票及退票理由單各七件、抵押權設定契約書二件、土地所有權狀一件、他項權利證明書二件、土地登記謄本三件、建物登記謄本一件、本票一張，並聲請訊問證人 蔡銘義 、 洪文忠 、陳清奇、 沈義雄 。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）被告否認曾向原告借款，更未向原告取得任何金錢，原告應就交付金錢之事實負舉證之責。又附表二之支票及本票，均非交付原告，且其中附表一編號一之支票亦在被告持有中，原告以支票作為借款之證據，並無理由。被告最初係簽立支票向陳清奇借款，從未與原告見過面，亦未自原告手中取過任何金錢，之後陳清奇向被告表示伊已將債款轉讓予蔡銘義，爾後即由蔡銘義出面向被告收取利息，業據蔡銘義證述明確，其未證述伊係代理原告前來收利息，原告辯稱伊係受讓陳清奇之債權，並非事實，況原告於假扣押聲請狀亦自稱「被告與伊有金錢借用關係，並以被告所有之支票為債務清償」，亦未表示其債權係受讓自陳清奇，原告於起訴後改稱債權係受讓自陳清奇顯係臨訟捏詞，自不可取。
（二）抵押權設定契約書上固有被告丙○○之簽名及蓋章，惟被告在簽名、蓋章時抵押權設定契約書係屬空白文書，況且即使有設定抵押權，亦不能據此認定有借款之事實。
（三）原告主張於八十八年五月間，被告曾提供土地設定抵押權，故認已有債權讓與之行為，惟抵押權設定契約書並非原告交予被告，且抵押權設定契約上債權人欄亦是空白，被告自知是弱勢只得任人宰割，當時陳清奇並未向被告表示債權要讓予原告，而今原告抗辯有債權讓與之事實並不可採，況如是債權讓與豈有設定「最高限額抵押權之理」？更足徵原告所辯不可採。
（四）末查，依原告所提出之證物中，並無被告丁○○○之簽名、蓋章，原告主張被告丁○○○應負連帶清償責任，亦有違誤。
三、證據：提出支票及退票理由單、拍賣抵押物聲請狀各一件。理由
壹、被告丁○○○方面：查原告主張被告丁○○○與被告丙○○共同向原告借款之事實，為被告所否認，辯稱本件借款與被告丁○○○無關，其係因丙○○遠視，始代為開立支票等語，就此，原告雖以被告二人係夫妻，且被告丙○○之支票係由被告丁○○○所開立者為據，然依原告所提支票、本票及抵押權設定契約書觀之，被告丁○○○均未列名其上，自難以此即認被告丁○○○亦為本件借款人。況接洽本件借款之人即原告之弟陳清奇亦證稱錢都是丙○○借的等語甚明（見本院九十年十一月五日言詞辯論筆錄），被告所辯，應堪採信，是原告既未舉證以實其說，亦未陳明被告二人應負連帶清償之法律依據，其請求被告丁○○○應負連帶給付之責云云，顯屬無據。
貳、被告丙○○方面：
一、原告主張被告丙○○於向原告連續消費借貸，至八十六年四月三十日，並由被告丁○○○開立丙○○名義之支票以為支付，惟竟開始退票，累計積欠三百五十萬元，迄未清償之事實，業據其提出支票暨退票理由單共七件、本票一張為證，然為被告丙○○所否認，辯稱伊未向原告借款，未取得金錢等語，是本件次應審酌者為被告丙○○係向何人借款？是否有交付借款之事實？經查：
（一）被告丙○○辯稱伊非向被告借款之事實，業據原告於審理中自認：「錢是我弟弟陳清奇借給丙○○」等語在卷（見本院九十年十月十八日言詞辯論筆錄），核屬相符，堪信本件借款應係由訴外人陳清奇貸予被告丙○○無訛。至原告嗣後雖改稱陳清奇係代理原告借款給被告丙○○，並代理收取利息云云，並舉證人陳清奇為證，然陳清奇為原告之弟，且與本件借款有利害關係，證詞難免偏頗，原告復未證明其上開自認與事實不符，或係出於錯誤所為，其上開主張，自不足採。
（二）又被告丙○○就其向陳清奇借款之事實，亦經其於言詞辯論時自認：「我借錢是三、四年前的事，我不是向乙○○借的，我是向陳清奇借的，借了三百五十萬，本金是二百四十到二百五十左右」等語在卷。而查，陳清奇之妻曾委由訴外人蔡銘義，向被告丙○○收取利息之事實，則經證人蔡銘義到庭證述屬實（均見本院九十年十月十八日言詞辯論筆錄）；另被告丙○○因本件借款，曾委由被告丁○○○代為簽發附表一、二所示支票及本票，其中附表一編號一之支票現由被告丙○○持有，被告丙○○並以其不動產設定系爭抵押權等事實，亦有原告所提支票及退票理由單各七件、抵押權設定契約書二件、土地所有權狀一件、他項權利證明書二件、土地登記謄本三件、建物登記謄本一件、本票一張可稽，且為兩造所不爭執。是依常理，被告丙○○如未收受借款，斷無繳交利息、簽發支票、本票，並設定抵押之理，則被告丙○○於借款後，既已交付利息，簽發支票、本票，甚至辦理抵押權設定，自堪認其已收受借款之交付無訛。
三、再原告主張訴外人陳清奇已將其對被告丙○○之債權讓與原告之事實，亦為被告所否認。是本件應再審酌者，為陳清奇是否已其債權讓與原告？經查：
（一）原告主張被告丙○○於八十八年一月十三日提供其所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段第三六九之五號及三六之一三號之土地，及其上建物，即門牌號碼：嘉義縣東石鄉鰲鼓村一鄰鰲鼓五六之三號，ＲＣ磚造貳層樓房乙棟，設定本金一百二十萬元整之最高限額抵押權予原告，以作為債權之擔保，並於抵押權設定契約書其他特約事項第一條之中約定就過去所負現在尚未清償之一百二十萬元，約定清償日期為八十八年七月十三日，利息按年息百分之九計算；復於八十八年四月二十八日又提供其所有坐落於嘉義縣朴子市○○段第五四一地號之土地，設定之二百六十萬元之最高限額抵押權予原告等事實，業據其提出、抵押權設定契約書二件、土地所有權狀一件、他項權利證明書二件、土地登記謄本三件、建物登記謄本一件為證，被告丙○○對抵押權設定契約書上之簽名、蓋章固不爭執，然辯稱其係在空白文書上簽名、蓋章云云。惟查，抵押權設定事關重大，被告丙○○竟在空白文書上簽名、蓋章，已違常情；況被告丙○○並非於空白文書上簽名、蓋章，亦經證人沈義雄即辦理上開抵押權設定之代書到庭證稱：「（問：兩造有無抵押權設定？）有，是我辦的，是金主先來找我，拿所有權狀、身分證、印章拿，金主是誰我忘記了，辦是辦丙○○與乙○○這件，丙○○後來有來簽名，抵押權設定契約書債權人我是寫金主的名字，丙○○去簽時，我有叫他看金額，丙○○去簽時我已將契約書的抵押權人、債權人的名字寫好，只有金額沒有寫」、「（提示抵押權設定契約書，丙○○簽名時，有那些資料是已經寫好的？）除了最高限額欄空白外，其他的資料都已經填好」、「（問：權利人即債權人是否就是金主？）是的」等語綦詳（見本院九十年十一月五日言詞辯論筆錄），被告丙○○所辯，要無可取。
（二）被告丙○○另辯稱訴外人陳清奇於八十八年辦理上開抵押權設定時，係將債權讓與訴外人蔡銘義云云，然證人蔡銘義除證稱其受託向被告丙○○收取利息乙事外，並未表明陳清奇已將本件借款債權讓與伊；又訴外人陳清奇及被告丙○○於九十年七、八日間曾就本件借款商談和解乙情，亦經證人洪文忠證述在卷，且為兩造所不爭執（見本院九十年十月十八日言詞辯論筆錄），是被告丙○○既主張本件借款已讓與蔡銘義，竟又另與陳清奇商談和解事宜，顯違常情，其所辯自無可採。
（三）綜上，被告丙○○於八十八年辦理抵押權設定時，既知陳清奇已將債權讓與他人，且兩造於上開抵押權設定契約書上亦已載明債權人為原告，並經被告丙○○簽名、蓋章，則原告主張陳清奇已將本件借款債權讓予原告等語，應堪採信。
參、綜上所述，本件被告丙○○向訴外人陳清奇借款三百五十萬元，嗣由陳清奇將債權讓與原告，被告丙○○既未清償，則原告依消費借貸之法律關係，請求被告丙○○給付二百一十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
肆、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰就原告勝訴部分，酌定相當金額分別予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因其訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十年十一月十九日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B法官羅秀緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十一月日~B書記官沈秀鈴~F0~T40附表一：
┌──┬─────┬────┬───────┬────────┬────┐│編號│支票號碼│發票日│金額（新台幣）│付款人│帳號│├──┼─────┼────┼───────┼────────┼────┤│一│FA0000000│86.4.30│一百萬元│東石鄉農會信用部│04389－4│├──┼─────┼────┼───────┼────────┼────┤│二│FA0000000│86.4.30│二百萬元│東石鄉農會信用部│04389－4│├──┼─────┼────┼───────┼────────┼────┤│三│FA0000000│86.4.30│五十萬元│東石鄉農會信用部│04389－4│└──┴─────┴────┴───────┴────────┴────┘~F0~T40附表二：
┌──┬─────┬────┬───────┬────────┬─────┐│編號│支票號碼│發票日│金額（新台幣）│付款人│帳號│├──┼─────┼────┼───────┼────────┼─────┤│一│FA0000000│89.12.30│二萬元│東石鄉農會信用部│000000000│├──┼─────┼────┼───────┼────────┼─────┤│二│FA0000000│89.12.1│二百萬元│東石鄉農會信用部│000000000│├──┼─────┼────┼───────┼────────┼─────┤│三│FA0000000│89.12.30│一百萬元│東石鄉農會信用部│000000000│├──┼─────┼────┼───────┼────────┼─────┤│四│FA0000000│89.12.14│一十八萬五千元│東石鄉農會信用部│000000000│├──┼─────┼────┴───────┼────────┼─────┤│編號│本票號碼│發票日│金額（新台幣）│發票人│到期日│├──┼─────┼────┼───────┼────────┼─────┤│五│477282│89.7.30│一百九十三萬元│丙○○│90.7.30│└──┴─────┴────┴───────┴────────┴─────┘