裁判字號：最高法院96年台非字第209號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二０九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月八日第二審確定判決（九十五年度上訴字第一四七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九七０、九八六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由以：「一、按刑事判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文。二、本件被告甲○○固於一審法院依刑事訴訟法規定之認罪協商程序，由被告甲○○及其辯護人與檢察官於一審法院審判中同意進行協商程序後，經當事人雙方合意且經被告認罪，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，宣告被告甲○○『施用第二級毒品』處有期徒刑七月，有一審法院審判筆錄可稽。然查，被告甲○○於該認罪協商前之（民國）九十五年二月十四日為警採尿時回溯九十六小時內某時點，又在不詳地點，施用第一級毒品海洛因（係第二級毒品安非他命之誤載，此為該案確定部分，併為檢察官對施用第二級毒品罪上訴部分）一次，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以被告有連續犯之裁判上一罪關係，一審未及審酌，提起上訴。惟原審法院以本件被告既為認罪，且經一審法院改依協商程序判決後，此項判決即不得上訴，且該判決核無法院不得為協商判決之情形，因認上訴人再行提起上訴，業已違反不得上訴規定，其上訴顯非合法，予以駁回，雖非無見。惟按刑事訴訟法第四百五十五條之十規定『依本編（刑事訴訟法第七編之一協商程序）所為科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。』，復按刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款規定為『被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者』。因此，如被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實時，縱使是適用協商程序所為之科刑判決，仍得上訴。經查，本件應審酌者為被告甲○○於該認罪協商前之九十五年二月十四日為要（警之誤寫）採尿時回溯九十六小時內某時點，又在不詳地點，施用第一級毒品海洛因（第二級毒品安非他命之誤載）一次之行為，是否符合刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款規定為『被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實』之情形，按最高法院八十二年度第七次刑事庭會議做有決議：『按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。非常上訴難謂有理由』。該決議顯然認連續犯屬『較重之裁判上一罪之犯罪事實』之情形。又查，台灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第三十號法律問題：『甲因連續施用毒品案件經檢察官提起公訴，於第一審法院言詞辯論終結前，檢察官依刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項之規定聲請法院改依協商程序而為判決，第一審法院爰依同法第四百五十五條之三第一項規定，不經言詞辯論，當庭諭知於翌日下午四時宣示判決。未料甲於法院依協商程序訊問後，法院宣判前，復為警查獲施用毒品之犯行，且與前經協商程序所認之罪有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官可否援引同法第四百五十五條之十第一項但書、第四百五十五條之四第一項第六款規定，以甲有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實未經法院審酌，提起上訴？第二審法院又應如何處理？』。討論意見、審查意見與研討意見均採乙說，認為可以提起上訴，理由為『上訴合法，第二審法院應將原審判決撤銷，併發回第一審法院依判決前之程序更為審判。按刑法第五十六條連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑；最高法院八十二年度第七次民（民字贅載）刑事庭會議決議可資參照。上開（總會）決議雖係針對不利益變更禁止原則加以說明，惟該決議亦揭明連續犯刑事上雖係適用同一刑罰法條論處，然實質上其法條所含刑罰輕重則顯有不同，故被告雖經第一審論以連續犯刑罰法條，然第二審法院認其犯行次數較第一審所認者為多時，仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予斟酌之違法，自與刑事訴訟法第四百五十五之四第一項第六款規定相當，得為協商判決之上訴理由。本件上訴為有理由，第二審法院應依刑事訴訟法第四百五十五條之四第三項規定，撤銷原判決，並將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判』。依上開意旨，本件原審法院原應依刑事訴訟法第四百五十五條之十第三項規定，撤銷原審判決，並將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，然原審法院竟為上訴駁回之判決，顯有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再依協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者外，不得上訴，亦為刑事訴訟法第四百五十五條之十所明定。又九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）前刑法第五十六條規定之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其刑加重之多寡，當與連續犯之行為次數有關。故同一連續犯案件，其認定行為次數較少者，與認定行為次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同。從而第二審法院認定連續犯之行為次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，而有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予審酌之違法，自與刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款所定「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實」相當，得據為協商判決之上訴理由。本件被告甲○○因施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院於九十五年五月二十二日依協商程序而為判決，論處被告連續施用第二級毒品（累犯）罪刑。檢察官以被告於協商判決前之九十五年二月十四日為警採尿時回溯九十六小時內某時點，在不詳地點，另施用第二級毒品至少一次，經警查獲，因與上開科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，第一審法院不及審判，提起第二審上訴等情，有該刑事卷宗可考。揆諸上開說明，檢察官既以被告另涉犯與之有刑法修正前連續犯裁判上一罪關係之他項犯罪事實，第一審判決未及審判，則被告所犯實較第一審判決認定之事實為重，檢察官之上訴，形式上即屬合法，第二審法院應為實質上之審理。乃原判決遽認其上訴為法律所不准許，從程序上予以駁回，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。然因原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十六年八月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月三日
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