最高法院96年度台上字第4692號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第4692號刑事判決

裁判日期：民國96年08月30日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四六九二號上訴人甲○○選任辯護人 蘇琬婷 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月九日第二審判決（九十六年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一三一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○以殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，及就相關作案工具為沒收之諭知），固非無見。
惟查：㈠刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非刑法第五十五條之想像競合犯，應為數罪併罰。共同正犯之二以上行為人，如各自實行共同行為之一部者，其共同正犯自己之行為與其他共同正犯之行為，於犯罪評價上係數罪時，因其各行為應為合一之觀察，形成共同一體之關係，固得認為一個行為，依想像競合犯之規定處斷。但於共同正犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其他共同正犯所難預見者，則僅就所知之程度，令負共同正犯責任，對於犯意過剩部分之行為，他犯既未可概以共同正犯論，則共同正犯在超出原有犯意範圍外臨時起意所為單獨犯之行為，與其在共同犯意內，由他犯所實行之行為，即難為合一觀察，應非屬一行為，在犯罪科刑上，即無想像競合犯規定之適用。原判決事實認定：上訴人甲○○因不滿 賴志伊 走路姿勢囂張並瞪其一眼，乃邀友人 史家明 （已據原審以傷害罪判刑確定）共同基於傷害之犯意，由上訴人持大型活動扳手一支，史家明拾取路邊之木棍一支，共騎機車至高雄市○○區○○路○○○號前之滷肉攤旁，繞行至在該滷肉攤前吃飯聊天之賴志伊、乙○○身後，上訴人因酒後情緒激忿，於見賴志伊後，當場單獨萌生殺害賴志伊之犯意，手持上開扳手朝賴志伊左側頭部猛力揮擊；史家明基於傷害之犯意，持木棍同時朝乙○○背部毆打成傷，賴志伊經送醫急救不治死亡等情；理由內並論敘上訴人對於史家明傷害乙○○之犯行應負傷害共同正犯之責，史家明就上訴人殺害賴志伊部分則不負殺人共同正犯責任等由。如若無訛，則上訴人所犯該兩部分犯行，無論就犯意、犯罪行為或犯罪結果所侵害之法益言，均各不相同，顯非一行為，與想像競合犯在共同正犯之場合，如係基於一個決意之發動，其間有相互聯絡之關係，在各自實行之範圍內，亦可視為一行為者，迥然有別。原判決謂上訴人所犯共同傷害與單獨殺人二罪名，係一行為所犯之想像競合犯，應從較重之殺人罪處斷，其適用法則自欠允當。㈡原判決事實係認定上訴人因酒後情緒激忿，於見賴志伊後，當場單獨萌生殺意；理由則說明係升高原來傷害之犯意為殺人犯意，似不相一致，且均未論列其所憑之依據，已屬理由欠備；關於上訴人所犯傷害事實究竟有無起訴之論述，亦前後齟齬不一（見原判決第十二頁第五至九行）。凡此，於更審時宜併注意審認之。㈢刑事訴訟法第一百五十五條第一項所稱證明力，包括純粹之證明力及證據之信用性在內。證人之供述證言，其內容是否足以證明待證事實，固屬純粹證明力之問題，然證人之陳述是否值得信用，如證人有無偏頗誇張或故事隱瞞等情形，則為證人信用性問題。證人之供述，有無實質證據力，應以其是否具有憑信性為前提。證言之憑信性如何，端視證人之觀察、記憶及陳述是否正確為準。是以，刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項明定在主詰問階段，為辯明證人記憶及陳述之正確性，或證言之憑信性，得就必要事項為主詰問；於第三項第六款規定：「證人為與先前不符之陳述，其先前之陳述。」例外允許於主詰問時，得為誘導詰問。又同法第一百六十六條之二規定之反詰問，其作用即在彈劾證人供述之憑信性，及引出在主詰問時未批露或被隱瞞之另一部分事實，使反詰問與主詰問出現對立辯證之效果，而達發見真實之目的。復於同法第一百六十六條第四項規定：「證人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問。」賦予審判長就證人之陳述有不明瞭或前後不一，難以獲得確切心證，或重要事項遺漏須予補充時，即可介入為補充性訊問，使之為必要之補足，以發見實體之真實。原判決係依據證人 郭乃華 於偵審中證稱上訴人持扳手猛力揮擊賴志伊之頭部，於賴志伊倒下撞及桌子後，猶持扳手繼續揮打等情狀，資為認定上訴人具有殺人犯意之論據。卷查，證人郭乃華於警詢時僅證稱上訴人持扳手朝賴志伊頭部揮打，史家明持木棍毆打乙○○背部，兩人即騎車逃逸；並未提及上訴人尚有其他繼續揮擊賴志伊，及史家明有持木棍毆打賴志伊等行為（見相驗卷第四○至四五頁）。上訴人固不否認有持扳手毆打賴志伊一下而擊中頭部之事實，惟始終否認有持扳手繼續揮擊賴志伊之情事，證人乙○○與共同被告史家明亦均未曾供述上訴人有此繼續揮打賴志伊之犯行。證人郭乃華於審判中雖改證稱上訴人有持扳手繼續揮打賴志伊，並證述史家明亦有拿木棍先毆打賴志伊，再打乙○○等語（見第一審卷第九三頁）。原判決就證人郭乃華於審判中所證史家明持木棍毆打賴志伊，已說明其否定此部分證言之憑信性之理由（見原判決第五頁第七至一二行）。但就上訴人有無繼續揮擊賴志伊乙情，證人郭乃華此部分與其先前陳述同有不侔之證言，其憑信性如何，攸關原判決憑以認定上訴人是否具有殺人犯意之論證。上訴人具狀對此多所爭執（見原審卷第七九、八○頁），原審未遑再傳喚郭乃華到庭依相關法律規定詳予調查審認，究明清楚，遽行判決，殊難謂無應調查之證據未予調查及判決理由不備之違背法令。㈣刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，不論係明示同意（第一項）或默示（擬制）同意（第二項）傳聞證據得作為證據使用，均明定仍須兼具有「適當性」之要件，亦即由法院介入審酌傳聞證據作成時之情況可認為適當者，始例外賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件予以容許。至於如何可認為適當，則可審酌該傳聞證據之取得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺及證據之證明力是否顯然偏低等，以決定其是否得為證據。如若無從除去其證據取得之違法或已失其作為證據之意義者，即不得僅因「同意」此一訴訟行為而承認其證據能力。故事實審法院對此「適當性」之要件，應為必要之調查及論敘，方稱適法。又本條第一項規定之明示同意，僅限於兩造當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為自訴代理人）方有同意權，並係針對個別、具體之特定證據行之，不得為概括性之同意。第二項規定之默示同意，則以當事人、代理人或辯護人「知」有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未及時行使異議權者，始生擬制之效果。所謂「知」有傳聞證據之情形，指依案內顯現之資料，可認為客觀上已知悉有該證據之存在而言。本件上訴人及其辯護人於所提答辯狀，及於原審行準備程序與審判期日調查證據時，均僅表示「對證據能力無意見或不爭執」（見原審卷第四
八、六六至六八、七六、七七頁），並未有明示同意作為證據之記載，且第一審及原審對於相關傳聞證據「適當性」之要件悉未調查審認，記載其憑以認定之理由於審判筆錄或於判決理由內為論列說明。原判決泛謂：「本案據以認定犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定（刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項），均得為證據。」（見原判決第三頁倒數第八至四行），即與卷內存在之證據不相適合，併有調查職責未盡及理由不備之違法。又原判決事實既認定扣案之木棍係史家明在路旁所撿拾，應非傷害罪之共同正犯史家明所有之物，原判決併予宣告沒收，尚欠允洽，且認刑法第二十八條共同正犯之修正，對上訴人所犯共同傷害罪並無有利或不利，而無新舊法比較適用之問題，亦有違誤，均併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月四日
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