臺灣嘉義地方法院112年度訴字第67號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院112年訴字第67號刑事判決

裁判日期：民國112年04月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度訴字第67號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告方瓊鋒指定辯護人本院約聘辯護人張家慶上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9722號），本院判決如下：
主文方瓊鋒犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案之非制式空氣槍壹支、鋼珠彈壹瓶，均沒收之。
犯罪事實
一、方瓊鋒明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可不得持有、販賣，先後為下列犯行：
㈠為驅趕養雞場之鳥類，未經許可，基於持有具有殺傷力非制
式空氣槍之犯意，於民國109年5、6月間某日，在露天拍賣網站向姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）5千元之價格，購入具有殺傷力之非制式空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000）而持有，並藏放在臺南市○○區○○○00號之養雞場。
㈡因未使用上揭非制式空氣槍，欲販賣給玩家觀賞及把玩之用
，未經許可，基於販賣具有殺傷力非制式空氣槍之犯意，於111年8月26日15時50分許，在露天拍賣網站以帳號「moeh5408」，刊登以3千5百元之價格，販賣非制式空氣槍之訊息。嗣於111年8月27日，員警執行網路巡邏勤務時見上開訊息，佯裝買家與其聯絡，相約於111年9月2日22時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○000號之中庄加油站旁空地，測試非制式空氣槍之性能正常後將其逮捕，其販賣非制式空氣槍因而未遂，並於同日22時30分許，扣得前揭非制式空氣槍1支，及其所有供犯罪所用之鋼珠彈1瓶。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項查檢察官、被告方瓊鋒及辯護人，對於本案認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院審理時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見鹿警分偵字第1110080015號卷〈下稱警卷〉第4-7頁、111年度偵字第9722號卷〈下稱偵卷〉第15-16頁、112年度訴字第67號卷〈下稱本院卷〉第37-38、55頁），復有下列證據可佐，足認被告之自白與事實相符，其有非法持有非制式空氣槍，及非法販賣非制式空氣槍未遂之犯行：
㈠同意受搜索證明書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片
8張、刑事案件採驗紀錄表、空氣槍動能初篩報告表各1份等附卷可稽（見警卷第10-13、15-24頁）。
㈡扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000)，經送鑑定研
判係非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸(直徑5.986mm、質量0.882g)最大發射速度為155公尺/秒，計算其動能為10.5焦耳，換算其單位面積動能為37.6焦耳/平方公分。又關於槍枝殺傷力之認定，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；殺傷力相關數據為：1.依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。2.我國內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。3.依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，有內政部警政署刑事警察局111年12月23日刑鑑字第1118006334號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第27-31頁），是本件非制式空氣槍，其彈丸發射單位面積動能達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力。另有鋼珠彈1瓶扣案可證。
㈢按所謂販賣行為，祇須以營利之意圖而販入，並著手於賣出
行為，即足構成，至於是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，或不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院110年度台上字第4132號判決意旨參照）。被告於本院準備程序時供承：因為空氣槍已經使用過，要算折舊，所以原價買5千元，以低於原價的3千5百元出售等語（見本院卷第38頁），足見其係因非制式空氣槍折舊之原因，而無法以高於原價5千元出售，只能以低於原價之3千5百元出售，惟其既係基於營利之意思而出售，揆以前開判決，仍屬販賣行為。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
二、論罪科刑㈠按犯罪是否起訴，應以起訴書犯罪事實欄曾否就此犯罪事實
加以記載為準，與所犯法條之記載無關，故起訴書犯罪事實欄若已記載，縱令所犯法條欄內未引用該事實所犯法條，亦應認業已起訴（最高法院89年度台上字第7329號判決意旨參照）。本件起訴書所犯法條欄雖未記載被告犯非法持有非制式空氣槍罪，惟檢察官於起訴書已記載被告非法持有非制式空氣槍之犯罪事實，是被告此部分犯行業已提起公訴。
㈡核被告犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項之非法持有非制式空氣槍罪；犯罪事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣非制式空氣槍未遂罪。被告於111年8月26日欲販賣非制式空氣槍，而刊登上開訊息後之非法持有非制式空氣槍之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按非法持有槍枝罪，祇須未經主管機關許可，而將槍枝置於
自己實力支配之下，罪即已成立；行為人其後如另行起意，未經許可販賣該槍枝，雖應論以未經許可而販賣槍枝罪，但不能謂其販賣行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該販賣行為所吸收而不予論罪（最高法院107年度台上字第4074號判決意旨參照）。被告坦承於109年5、6月間某日購入非制式空氣槍而持有，則其於購入時，非法持有非制式空氣槍之罪，業經成立，其於111年8月26日，始有意將非制式空氣槍出售，以換取現金，並於拍賣網站刊登販售訊息，足見其已變更原來單純非法持有非制式空氣槍的意思，而另行起意非法販賣非制式空氣槍，自難認其前已成立之非法持有非制式空氣槍罪，應為嗣後之非法販賣非制式空氣槍未遂之行為所吸收。是以被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣犯罪事實欄一㈡部分，被告雖已著手於非法販賣非制式空氣槍
行為之實行，因員警事實上並無購買之真意，不能完成販賣之行為，既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤按犯槍砲彈藥刀械管制條例第1項、第2項或第4項有關空氣槍
之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文。被告持有、販賣之非制式空氣槍，係以釋放氣缸內氣體為發射動力，發射金屬彈丸，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之槍枝而言，殺傷力顯然較為輕微。且被告供稱持有、販賣非制式空氣槍之目的，係為驅趕養雞場之鳥類、欲供玩家觀賞及把玩之用，並無證據證明其曾持非制式空氣槍犯罪、滋事，或是販賣非制式空氣槍，具有從事其他非法行為之意圖，並未對他人生命、身體、自由及財產等法益造成具體實害，對於社會治安之危害程度較低，與一般擁槍自重者不同。又被告前無違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，是其犯後於本院已坦承犯行，知所悔悟，如就非法持有非制式空氣槍罪處以本罪最輕本刑3年以上有期徒刑；就非法販賣非制式空氣槍未遂罪，於未遂減輕後處以2年6月以上有期徒刑，尚嫌過重，堪認其犯罪情節輕微，爰均依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕或遞減輕其刑。
㈥爰審酌被告持有非制式空氣槍、販賣非制式空氣槍未遂之犯
罪動機，對社會治安之潛在危險，影響社會秩序，所持有、販賣槍枝之數量、期間，及犯後坦承犯行，暨自陳國中畢業之智識程度，在養雞場工作，與父母同住等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及就有期徒刑、罰金各定其應執行之刑，並就罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。
㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，是其因一時思慮欠週而罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3年，以啟自新。並斟酌被告法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其於本案判決確定後6個月內，向公庫支付10萬元。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，應併敘明。
三、沒收㈠扣案具有殺傷力之非制式空氣槍1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
㈡扣案之鋼珠彈1瓶，係被告所有，作為非制式空氣槍發射之用
，並經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第56頁），為供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第5項、第6項，刑法第11條前段、第25條第2項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官黃銘瑩到庭執行職務。
中華民國112年4月20日
刑事第七庭審判長法官蘇姵文
法官凃啟夫法官卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年4月20日
書記官高文靜附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
編號犯行所犯罪名及所處之刑1犯罪事實欄一㈠犯非法持有非制式空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。2犯罪事實欄一㈡犯非法販賣非制式空氣槍未遂罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。