裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第2794號民事判決
裁判日期：民國89年02月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年訴字第二七九四號
原告甲○○訴訟代理人 張曼隆 律師複代理人 林傳源 律師被告乙○○住台北市○○路○段○○○巷○號訴訟代理人 李宏文 律師
謝政達 律師 劉陽明 律師複代理人 陳璧秋 律師右當事人間，請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆佰壹拾玖萬捌仟伍佰柒拾壹元，及自民國八十八年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰壹拾玖萬捌仟伍佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）原告委託被告買賣股票，兩造成立委任關係：
１、原告於民國七十九年間，委託被告購買股票，原告即將每股價值新台幣（下同）柒拾壹點伍元之高興昌股票，共值柒萬零玖佰柒拾元，以及現金壹拾伍萬元，共貳拾貳萬零玖佰柒拾元交付予被告，委託被告代為買賣股票，由被告以其自已之名義替原告購買股票，有時被告覺得已有獲利便會建議原告賣出再買其他類股，原告同意後即由被告處理買賣交割事宜，有時原告覺得價格不錯已可獲利時，亦會通知被告買賣，由被告以自已名義辦理買賣交割事宜，總之，雙方本為舊識故友，對於盤勢及何時賣出、買入會討論，但因係原告出錢，故買賣之決定者係原告，此為雙方之約定。
２、後於八十三年五月二十七日，經雙方會算結果，被告開立股票購入清單一份予原告。依被告開立之股票購入清單可知，原告將高興昌股票一張及現金壹拾伍萬元交予被告。被告於七十九年間，以自已名義幫原告買賣下列股票；國喬股票於七月八日，以每股五十元買入，支出一○○一五○元，七月二十八日以每股六十二元賣出，支出一二二九四六元，獲利二二七九六元。中織股票五張，八月十六日以每股二六點七元買入，八月十七日以二十七點五元賣出，獲利二七六九元，國民五張，八月十六日每股十一點二元買入，八月十七日以十一點四賣出，獲利七八三元。又原告分別於九月十日、九月十七日再交付現金各三十六萬、十萬予被告，委託被告乙○○以其名義，於九月三日以每股三十八點五元買入台塑股票五張，九月五日以每股三十五點八元買入台塑股票十張，九月十四日以每股十點十五元買入福元基金十張，共計六五二九二九元。因前開股票潛力看好，原告本擬長期持有，坐收股息、股利。而於八十年間，原告因前開股票，漲至高點，還曾向被告提及是否賣掉，但被告建議再等一陣子，股價還會再漲。詎料經其他友人告知被告已擅自將前開股票賣掉，原因係被告自已做融資融券買賣，玩得很大，擅自將原告股票賣掉，以為以後再補回即可，便可賺取差額，因此一直對原告隱瞞此一事實。
３、原告獲悉此事後，甚為憤怒，被告為求解決，於是在八十三年五月二十七日，開立股票購入清單予原告，同意賠償原告台塑股票十五張，福元十張及現金五四三八九元，並願賠償原告股利、股息，惟被告一直未依約履行，並未賠償股票、股利、股息、現金差額予原告，拖欠至今。原告並曾於八十八年六月十一日，催告被告賠償股票均未獲置理。
（二）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第五百二十八條定有明文。又「上訴人以金錢交付被上訴人，非以託其保管為目的，而係以託其轉放生息為目的，顯係委託被上訴人處理事務，被上訴人允為處理之委任契約，而與寄託契約無關」；最高法院四十二年度台上字第一三二○號判決可資參照。原告以現金及現股交付被告，並非委託其保管股票、現金，而係委託被告以其名義，代原告買賣股票為目的，關於股票實際買賣交割之辦理係委託被告處理，但關於是否買入賣出，被告應依原告之指示，故兩造顯係成立委任契約，而與寄託契約無關。被告為圖己私利，擅自偷賣原告委託其買入之股票，爰依民法第五二八條、第五三五、五四四條之規定，請求被告給付肆佰壹拾玖萬捌仟伍佰柒拾壹元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。縱若認為兩造間為寄託關係，被告亦應依民法第五百九十一條之規定，給付前述之金額、利息。
（三）對於被告抗辯所為之陳述：
１、被告稱兩造為能以融券方式從事股票交易，而前往景華投資顧問有限公司進行證券買賣，根本完全不實在。被告不但無法舉證以實其說，其所聲請傳喚之證人 許學文 之證詞，其實可看出是被告私自在做融資融券之買賣。而本件原告係全額支付股票價款，根本非以融資方式購買股票。如果是以融資之方式，原告只需支付股價的三分之一之價款即足，何必支付全額。
２、本件原告係交付股票及現金予被告代為買賣股票及處理交割和其他手續事宜為目的，重點在於原告決定以何股價適於買進賣出時告知被告，由被告以自已名義為原告以該價額買進或賣出，以符合原告獲利期望，明顯地，被告係受委託處理事務為主要目的，並非寄託或請被告保管何物品，根本非民法之寄託契約，而被告舉證券集保制度試圖曲解兩造成立寄託，主體、事務類型均不相干，十分不適當。
３、按當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，即成立民法第五百二十八條所稱「委任」契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一注意，如處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百三十五條及第五百四十四條第一項分別定有明文。查原告委託被告處理買賣股票之事務，並經被告同意處理，兩造間成立委任契約，被告應以處理自己事務之同一注意，為原告處理委任事務，惟被告竟未詢問原告之意見，即擅自出賣原告所有之股票，致使原告受有損害，應依民法第五百四十四條第一項規定負賠償責任。
４、次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條亦定有明文。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故被害人如能證明於言辭辯論終結前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也，此有最高法院六十年度第六次民事庭庭推總會決議可資參考。查原告所有之台塑、福元股票，若未遭被告偷賣掉，原告應可於如附表一所示股價最高日出售，獲得售出之利益，是原告請求以如附表四所示之價格作為請求損害賠償之計算基準，並扣除手續費、交易稅，計算得如附表一所示之損害賠償額：再加原股票記股、配息之損害，即如附表二、三所示之所失利益。
５、被告抗辯原告應請求回復原狀，逕行請求金錢賠償，並無理由云云。惟查：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第二百十三條、第二百十五條定有明文。查本件被告所盜賣者係重在交換價值之股票，而股票之市場交易價格隨時間之經過而漲跌不定，被告若以同種類、數量之股票賠償原告，此後股票若較被告盜賣時之價格為低時，原告將受有跌價之不利益，被告反因此受有盜賣之利益，且縱此後股價較盜賣時高漲或同價，亦難以彌補原告於本件言詞辯論終結前，因股票之漲價而得於高價賣出之利息（交換價值之損失），此等伴隨股票交易價值動態變化而生交易機會之損失，與股票（有價證券）本身之占有不可分離，顯然不能回復原狀或回復顯有重大困難，徜被告僅經將偷賣出之股票以同種類數量補回，返還原告，不僅不能填補原告所受損害及所失利益，亦難謂為事理之平，並與誠信原則有違，更易鼓勵犯罪。次按，應回復回狀者，如經債權人定相當期催告後，逾理不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第二百十四條定有明文。查原告前已寄存證信函催告被告為回復原狀之表示，被告並未回復，原告依法當可請求金錢賠償。
三、證據：提出被告開立之股票購入清單、第一八二六號存證信函、被告之收件回執各一份為證，並聲請函查日盛證券股份有限公司有關系爭股票之價格。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）查原告以兩造間之法律關係乃屬委任，是依民法第五百二十八條、第五百三十五條及第五百四十四條之規定，請求被告負損害賠償責任，惟揆諸本件事實應係屬寄託，原告逕以委任關係而為請求似有未符：
１、就現行民法之制度設計言，勞務契約非盡為事務處理型之契約，事務處理契約，亦非盡為委任契約。蓋以，縱係以一方委託他方處理事務，他方允為處理為標的之契約，如法律另有規定者，制度上仍屬其他契約，非單純為委任契約，其範圍且不以特別法為限。復按以保管為主要目的，而兼及其他事務者，仍得認係寄託而適用寄託之規定，證券集中保管即是著例。證券集中保管事業，除證券之保管外，尚得處理有價證券買賣之交割或設質之交付，以帳簿劃撥方式為之，其非單純保管，似是事實。
２、本件原告主張系爭股票乃於七十九間，商借被告帳戶從事股票之買賣，即由原告決定是否交易後，再以被告名義從事交易，此可由原告主張之雙方本為舊識故友，對於盤勢及何時賣出、買入會討論，但因係原告出錢，故買賣之決定者係原告，關於股票實際買賣交割之辦理係委託被告處理，但關於是否買入賣出，被告應依原告之指示等語，即可得證。且所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；最高法院七十七年度台上字第二五一七號判例亦可資參照。則本件原告為從事股票之買賣，僅係商借被告帳戶出入，每一筆買賣皆係由原告自行決定，縱被告有時為原告處理股票買賣交割事宜，惟依雙方約定，重點乃以寄託保管股票為目的，是依上開法理，雙方之法律關係應屬寄託而非委任甚明。
３、按民法第五百九十一條、第六百零五條規定：「受寄人非經寄託人同意，不得自己使用或使第三人使用寄託物。受寄人違反前項之規定者，對於寄託人，應給付相當報償，如有損害，並應賠償。但能證明縱不使用寄託物不免發損害者，不在此限。」、「關於寄託契約之報酬請求權、費用償還請求權或損害賠償請求權，自寄託關係終止時起，一年間不行使而消滅。」查於七十九年間，兩造為能以融資融券方式從事股票交易，前往景華投資顧問有限公司進行證券買賣即所謂空中交易，因評估錯誤資金週轉失當，無法及時交付款項而遭斷頭，於此雙方之寄託關係即已消滅，被告縱使須為原告所受損害負賠償之責，惟亦早已罹於一年之時效期間，原告自不得據此再向被告請求賠償。
（二）退萬步言，縱使被告應就原告所受之損失負賠償之責，惟原告應請求回復原狀，渠逕行請求金錢賠償，顯無理由：
１、按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求損害賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償，最高法院六十年台上字第三０五一號判例亦可參照。「本件被告係盜賣原告所代出售之系爭遠東紡織公司股票九十九張，為本判決認定之事實。查此項股票在證券市場尚能購買取得，自有回復之可能，原告似應先請求為原狀之回復。乃本判決未說明何以不能回復原狀或回復顯有重大困難或經原告定期催告後，被告逾期不為回復原狀之情形，而遽依原告之請求，命被告連帶賠償原告因另行買入股票而支出之金額新台幣一千五百零一萬七千四百九十二元及其利息，非無可議」；此有司法院八十院台廳一字第０三四八０號函可參。又「損害賠償之目的，在於填補所失之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生變動情況考慮在內，故請求金錢賠償，其有市價者，應以請求或起訴時之市價為準」；最高法院七十六年度台上字第四三八號判決著有明文。
２、查原告主張所損失者為台塑股票十五張（即一萬五仟股）及福元基金股票十張（即一萬股），惟上揭股票均為公開上市之有價證券，果被告須就原告所受損失負賠償之責，自非不得以相同種類之股票交付，以回復原告損害前之原狀，是本件原告率以金錢賠償為請求，顯無理由。
（三）倘本件得以請求金錢賠償，揆諸前揭判決，系爭股票亦應以請求或起訴之市價為準，惟原告逕分別以八十六年三月十八日及八十六年八月二十六日系爭台塑、福元股票最高價時，作為請求之基準日而為請求，實依法無據。
三、證據：聲請訊問證人許學文。理由
一、本件原告起訴主張於七十九年間，委任被告購買台塑公司股票十五張、福元基金股票十張，共陸拾伍萬貳仟玖佰貳拾玖元，被告並於八十三年五月二十七日，開立股票購入清單一份予原告收執。惟原告本擬長期持有，詎被告竟擅自出賣系爭股票，是本件被告應依委任之法律關係，負損害賠償之責任；縱若認為兩造間為寄託關係，被告亦應依寄託之法律關係，負損害賠償之責任。是原告於八十八年六月十一日，已依第一八二六號存證信函催告被告返還系爭股票，被告仍未返還，爰依民法第五百四十四條或五百九十一條之規定，請求被告給付肆佰壹拾玖萬捌仟伍佰柒拾壹元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被告則以原告以被告之名義購買系爭股票，屬於寄託之性質；且系爭股票係以融資之方式所購買，因評估錯誤而遭斷頭；縱若被告應負損害賠償之責任，系爭股票仍屬於公開上市之股票，原告亦應請求回復原狀，不得逕請求金錢賠償云云，資為抗辯。
二、本件原告主張於七十九年間，以被告之名義購買系爭股票，被告並於八十三年五月二十七日，開立股票購入清單一份予原告收執，以及系爭股票為被告所出售之事實，業據其提出股票購入清單一份為證，並為被告所自認，堪信為真實。至原告主張被告擅自出賣系爭股票，應依委任關係或寄託關係賠償，被告則否認之，並抗辯稱系爭股票係以融資方式所購買，因資金不足始遭斷頭；而兩造間之法律關係，應屬於寄託關係；且原告亦應先請求回復原狀，不得逕行請求金錢賠償。
經查：
（一）本件原告於七十九年間，將價值柒萬零玖佰柒拾元之高興昌公司股票一張和現金壹拾伍萬元交予被告，被告復以自己之名義，於七十九年七月八日，以每股伍拾元之價格，購買國喬公司股票二張，支出壹拾萬零壹佰伍拾元；被告復於七十九年七月二十八日，將國喬公司股票以每股陸拾貳元之價格賣出，得款壹拾貳萬貳仟玖佰肆拾陸元，獲利貳萬貳仟柒佰玖拾陸元。後被告又於七十九年八月十六日，以每股貳拾陸點柒元購買中織股票五張，以每股壹拾壹點貳元購買國民股票五張，並均於同年八月十七日，以貳拾柒點伍元賣出中織股票五張，以壹拾壹點肆元賣出國民股票五張，分別獲利貳仟柒佰陸拾玖元、柒佰捌拾叁元。又原告分別於七十九年九月十日、九月十七日，再交付現金叁拾陸萬元、壹拾萬元予被告，委託被告以其名義，於七十九年九月三日，以每股叁拾捌點伍元買入台塑股票五張，七十九年九月五日，以每股叁拾伍點捌元買入台塑股票十張，同年九月十四日以每股壹拾點壹伍元買入福元基金十張，共計陸拾伍萬貳仟玖佰貳拾玖元，此有兩造於八十三年五月二十七日，因核算上開股票買賣，被告所開立予原告之股票購入清單一份在卷足憑，被告並對於開立股票購入清單部分，予以自認，是本件原告主張委託被告購買系爭股票，原告係交付全額之股款予被告，並非以融資之方式購買系爭股票之事實，應堪採信。是被告抗辯稱系爭股票乃因融資不足而遭斷頭賣出，洵無足採。
（二）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。民法第五百二十八條、第五百八十九條分別定有明文。本件系爭股票之購買，係由原告決定後，交付全額股款予被告，由被告以自己之名義購買股票，應屬於原告委託被告代為處理購買系爭股票之事務，自應適用民法第五百二十八條之委任關係，被告抗辯稱兩造間為寄託關係，亦無足採。
三、次按，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。委任為無償者，受任人僅就重大過失，負過失責任。民法第五百四十四條定有明文。本件原告委託被告處理代購系爭股票，並無支付報酬，兩造間應屬於無償委任之關係，惟被告擅自出售系爭股票，其逾越委任權限之行為，自應依民法第四百四十四條第二項，對於原告負損害賠償之責任。末按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項、第二百十四條復分別定有明文。本件原告已於八十八年六月十一日，以第一八二六號存證信函，催告被告於收受該存證信函後五日內返還系爭股票，被告於期限屆至後仍未返還，此有原告提出之第一八二六號存證信函、被告之收件回執各一份在卷可稽，復為被告所不爭執，是依民法第二百十四條之規定，原告自得請求被告以金錢賠償其損害。
另依民法第二百十六條之規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。本件被告分別於七十九年九月三日、五日、十四日，受原告之委託買入系爭股票，系爭股票並為被告擅自出售，原告自得主張依系爭股票買入後之最高價計算其損害額，而台塑公司和福元基金，自七十九年迄今之最高股價分別為壹佰叁拾元、貳拾伍點捌元，此有日盛證券股份有限公司之陳報狀一份在卷可證，亦為兩造所不爭執，是原告自得主張依如附表一所示系爭股票最高價所計算之損害額，以及系爭股票自買入後即八十一年起至起訴前即八十八年止，如附表二、三所示之股利、股息，自屬於依通常情形，可得預期之利益。從而，原告依民法第五百四十四條之規定，請求被告給付肆佰壹拾玖萬捌仟伍佰柒拾壹元（0000000+0000000+86300=0000000），及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
五、本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二日
民事第六庭法官姜悌文右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年二月二日~B法院書記官黃幸珍