裁判字號：最高法院97年台上字第1148號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一一四八號上訴人甲○○選任辯護人文聞律師
周奇杉 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第一二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七○二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論以上訴人共同未經許可，運輸自動步槍罪（累犯），量處有期徒刑十四年，併科罰金新台幣（下同）七百萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，扣案如原判決附表一、二所示之槍、彈、提單原本一紙、影本七紙、發票原本一紙、影本二紙、裝箱單原本及名址單影本各一紙均沒收；固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄記載上訴人與業已判刑確定之 林鴻輝 、 王仁琪 均明知如原判決附表一、二所示之槍、彈係經主管機關公告管制進口之物品，非經許可不得運輸、持有，仍基於共同犯意聯絡，「謀議」自國外購買槍、彈走私進口，由林、王二人於民國八十八年二月五日至同年六月二十九日，三度前往柬埔寨接洽購買槍彈事宜等情。然其對於上訴人究竟於何時？何地？如何與林、王二人謀議購買槍、彈走私進口？並未詳加調查認定記載明白，復未說明憑以認定上訴人有事先與林、王二人謀議購買槍、彈走私進口之證據及理由，已嫌理由不備。且依原判決前揭事實欄之記載，似認定上訴人自始即與林、王二人謀議走私進口槍、彈，乃推由林、王二人前往柬埔寨洽購。然判決理由係以上訴人於原法院前審所供：「（林鴻輝有告訴你走私槍枝的事？）是在七月才告訴我的」、「林鴻輝七月初有告訴我他有走私槍枝」、「八十八年六月底的時候我才知道的，姓邱的朋友跟我說林鴻輝在廢五金裡面夾帶槍械要進口」，作為認定其犯罪之論據之一（見原判決第四頁第三至八行）。如果無訛，上訴人似在林、王二人前往柬埔寨購得槍、彈走私運送來台途中，始被告知其事，此與原判決事實認定上訴人係自始與林、王二人謀議走私槍彈之情兩歧，致其所認定之事實與所採證據內容不相符合，難謂無證據上理由矛盾之違法。本院第二次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十一年度台上字第三一○九號判決發回理由第一點），乃原判決仍未注意查明或更正，致此項瑕疵依然存在，自有可議。㈡、我國刑事訴訟法係採不告不理原則，故法院不得就未經起訴、自訴（含追加起訴、自訴）或為起訴、自訴效力所不及之事實加以審判，否則即有違不告不理之原則，揆諸刑事訴訟法第三百七十九條第十二款之規定，其判決為當然違背法令。原判決於理由三（論罪科刑部分）之㈤內說明：「本件檢察官並未就上訴人販入槍彈涉及販賣本件槍彈之事實起訴，僅於第一審八十九年九月十九日審判期日，審判長詢問：『有無起訴販賣部分？』時，稱：『有起訴販入部分』，並未就上訴人販賣之事實與證據補充舉證，雖可懷疑上訴人運輸槍彈之目的，但既無證據證明上訴人運輸之目的係販賣，依據證據法則及檢察官舉證原則，即應以上訴人在第一審之辯護人為上訴人辯護時所陳明之『本案了不起只有運輸而已』等語論斷，而檢察官認為販賣部分與前述論罪科刑之運輸部分，有方法結果之牽連關係，是就販賣部分，不另為無罪之諭知」云云（見原判決第十六頁第十至十九行）。惟原判決既謂檢察官並未就上訴人涉嫌販賣槍、彈之事實起訴，卻未進一步說明檢察官是否已依規定於第一審辯論終結前就上訴人涉嫌販賣槍、彈之事實追加起訴，暨檢察官於第一審八十九年九月十九日審判期日所稱「有起訴販入部分」等語，是否符合刑事訴訟法第二百六十五條所規定追加起訴之要件，而得以認為其已就上訴人涉嫌販賣槍彈之事實追加起訴，則原判決就該部分之判決有無違背不告不理原則而屬當然違背法令，本院即無憑判斷，洵屬理由不備。㈢、販賣槍、彈罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於營利之意圖販入或賣出，有一於此，其販賣即屬既遂。原判決理由雖謂本件並無證據證明上訴人運輸槍、彈之目的係在販賣（營利），而就上訴人涉嫌販賣槍、彈部分不另為無罪之諭知（見原判決第十六頁第十四至十九行）。然依上訴人八十八年七月十三日警詢筆錄之記載，其除供稱：「（問：你知道以廢鐵進口夾帶走私槍械作何處理？）我知道時該批槍械已上船，就順其自然走私進口，再找朋友要不要轉售出去」等語外，並自白稱：「（問：你所出資該款項是否作為購買槍械之用，走私得逞後槍械及利潤如何分配？由何人付〈負〉責處理）？我匯之款項是要付稅金之用，走私得逞後，槍械由林鴻輝、王仁琪及我找朋友出售，所得利益平分」等語，有上述警詢筆錄一份附卷可稽（見偵查卷第二十二頁反面）。而原法院前審（上更㈡）勘驗警詢錄音帶結果，亦未發見上訴人此部分陳述與警詢筆錄之記載有何不符之情形，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審上更㈡卷第一○八至一○九頁）。倘若上訴人上開警詢之自白係出於自由意志，且與事實相符，似非不得作為其意圖營利而販入槍、彈之證據。上訴人於原審具狀主張其警詢之筆錄係出於不正取供，且其所載內容與錄音不符云云（見原審卷㈡第十五頁），茲前述警詢筆錄既與本件事實之認定有重要關係，則其證據能力之有無暨其證明力如何？即有詳加調查論敘明白之必要。惟原審對於上訴人前揭抗辯是否屬實全未加以調查，亦未說明上訴人前揭警詢之自白何以不可採為證據之理由，遽予捨棄不採（見原判決第三頁第十至十一行），而認不能證明上訴人有販賣槍、彈營利之意圖，自有調查未盡及理由不備之違法。㈣、刑事訴訟上之辯護制度，係在協助被告抵禦不法或不當之攻擊，藉以充實被告在訴訟上之防禦力量，確保當事人地位之對等，以期保護被告之利益而設，故辯護人必須為被告之利益而忠實履行其辯護之職責。從而，被告之辯護人於訴訟程序中，倘有違背被告之意思而為不利於被告之陳述，因此舉與辯護制度之本旨不合，被告自不受該項陳述之拘束，法院亦不得引為不利於被告認定之依據。原判決於理由一之㈠內引用上訴人之選任辯護人於第一審審判期日所陳「本案了不起只有運輸而已」一語，資為不利於被告認定之依據（見原判決第四頁第九至十一行）。然依第一審審判筆錄之記載，上訴人選任辯護人之辯護意旨為：「甲○○交給高訓堂十八萬元匯給林鴻輝，且檢察官是非法搜索。且林鴻輝與甲○○關係很好。凱未蘭ＫＴＶ五月才開業，林鴻輝那時在柬埔寨，檢察官拿貨櫃單影本就說甲○○是貨主，但事實上貨主是貿易商，檢察官的證據是用推理的。且檢察官求刑有不當的地方，林鴻輝也說甲○○沒有參與，本案了不起只有運輸而已」等語（見第一審卷第三六三頁）。綜合其全盤辯護意旨以觀，其所稱「本案了不起只有運輸而已」一語，似謂「本案至多僅涉及上訴人有無運輸（槍、彈）之問題而已」，並未明確肯認上訴人有運輸槍、彈之犯行。乃原審並未綜合該辯護人全盤陳述之意旨，或進一步向該辯護人探究其真意，亦未訊問上訴人對辯護人此項陳述之意見，僅擷取其前揭片斷之言詞，而採為不利於上訴人認定之依據，依上述說明，於法自有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十四日
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