裁判字號：最高法院91年台上字第3109號刑事判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三一○九號
上訴人甲○○選任辯護人文
李汶哲 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七○二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與在桃園縣桃園市其所經營之凱末蘭ＫＴＶ店任職之 林鴻輝 及友人 王仁琪 ，均明知原判決附表一、二所示之槍械及子彈係經主管機關公告管制進口之物品，及非經中央主管機關許可不得運輸、販賣、持有之槍彈，仍基於共同犯意聯絡，謀議集資自國外購買槍枝及子彈走私進口後出賣營利。先推由林鴻輝、王仁琪（二人均經判刑確定）於民國八十八年二月五日起至同月十一日止、同年三月五日起至四月十五日止（林鴻輝於同年三月十一日暫時返台，再於同月十三日離台）、同年六月四日起至同月二十九日止，先後三度自台灣前往柬埔寨接洽購買槍彈事宜；其間林鴻輝在柬埔寨打電話回台向不知情之友人 高訓堂 （經判決無罪確定）借用美鈔二千二百元，由高訓堂於同年四月八日自慶豐商業銀行北桃園分行匯出美鈔二千二百元予在柬埔寨之林鴻輝。其嗣於同年六月中旬再打電話回台予不知情之高訓堂轉告上訴人滙款七千二百美元，因上訴人僅籌得新台幣十八萬元交付高訓堂，其餘不足部分由高訓堂墊借，於同月十四日再由慶豐商業銀行北桃園分行匯出美鈔七千二百元予在柬埔寨之林鴻輝。另王仁琪亦於同月間在柬埔寨將其出資之美鈔七千元交予林鴻輝，再由其二人在柬埔寨向當地軍火商（年籍姓名不詳之中國成年男子）購買均具殺傷力之槍彈，即以每支美鈔二百八十元購得中共製５６｜１式口徑七點六二毫米自動步槍十支、北韓製六八型口徑七點六二毫米自動步槍一支，以每支美鈔二千元購得巴基斯坦ＰＡＫＩＳＴＡＮＯＲＤＮＡＮＣＥＦＡＣＴＯＲＩＥＳ製ＭＰ５衝鋒槍二支、美國Ａ．ＡＡＲＭＳ‧ＩＮＣ製ＡＰ９型衝鋒槍及美製ＩＮＧＲＡＭ廠製１１型衝鋒槍各一支，並以美鈔四千元購得制式口徑七點六二毫米步槍子彈二千九百八十五發（鑑驗試射三十發，尚餘二千九百五十五發）、制式口徑九毫米子彈九百六十六發（經鑑驗試射三十發，尚餘九百三十六發）、制式口徑零點二五吋子彈五十發合計為四千零一發，並由上開軍火商將該槍彈藏置於大型機械廢鐵中；而由王仁琪於同年六月二十三日在貨物出口證明等資料上簽名，申請將焊接藏置槍彈之該批廢鐵自柬埔寨出口運送至台灣，嗣於同月二十六日裝載於中國貨櫃公司編號ＺＩＭＵ0000000號貨櫃中，在柬埔寨報關出口，利用不知情之運送人、船運公司以船隻輾轉運至台灣。王仁琪與林鴻輝則於同月二十九日向不知情之 陳宗興 （業經檢察官為不起訴處分）借得位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號旁之空地，而裝載上開焊接藏置槍彈之貨櫃經由海運於同年七月八日運抵高雄港，並於同月十二日下午二十時二十五分許，由內陸轉運至台北縣○○鎮○○路○段○○○號中國貨櫃運輸股份有限公司所設之五堵集散站等待驗關；王仁琪則於同月十二日下午十八時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號三樓將其取得之提單原本一紙、影本七紙、發票（出口商寄送進口商成交文件）原本一紙、影本二紙、裝箱單原本一紙、名址單（運送人順航國際股份有限公司提供客戶連絡參考用）影本一紙合計十三紙置於一黑色黃邊之皮包內交予上訴人，檢警人員接獲密報於翌（十三）日上午八時三十分許，在上開五堵集散站，會同海關人員、運輸公司人員，開啟上開貨櫃，將櫃內之廢鐵予以切開，先查獲部分子彈。迨當日上午十二時許止，又在上開廢鉄中陸續起獲如原判決附表一、二所示槍彈（附表二編號三之子彈除外）。嗣經警於同日十五時許在桃園市○○路○段○○○號三樓上訴人住處查獲上開提單等資料計十三紙，再於同月十六日下午十七時三十分許，前往前開五堵集散站，自該廢鐵中再起獲原判決附表二編號三所示子彈五十發等情。因而撤銷第一審就該部分所為不當之判決，改判仍依牽連犯、想像競合犯，從重論處上訴人共同販賣自動步槍罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人與已判決確定之林鴻輝、王仁琪均明知附表所示槍彈係經主管機關公告管制進口之物品，其非經許可且不得運輸、販賣及持有，仍基於共同犯意聯絡，謀議集資自國外購買槍彈走私進口出售營利，先推由林、王二人於八十八年二至六月間，三度前往柬埔寨接洽購買槍彈事宜等情。依此，似認上訴人自始即與林鴻輝、王仁琪謀議集資走私進口槍彈，俾售賣營利，乃推由林、王二人前往柬埔寨洽購。然判決理由係以上訴人於警訊中供承伊係於八十八年六月中旬才知道林鴻輝從柬埔寨進口的不是木材，而係以廢鐵夾帶槍械走私進口，伊知道時該批槍械已上船，伊就順其自然走私進口之語，資為認定其確有本件犯行之論據之一。如果無訛，上訴人似在林鴻輝、王仁琪二人前往柬埔寨購得槍彈走私運送來台途中，始知其事，此與判決事實認其係自始與林、王二人謀議集資走私槍彈之情兩歧，致其認定事實與所採證據不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡依上訴人前開警訊供述，其於八十八年六月間僅係知悉林鴻輝、王仁琪有自柬埔寨走私槍彈來台情事，此與犯罪之「謀議」究屬兩事，原判決理由對於認定上訴人與林鴻輝、王仁琪自始確有走私槍彈之謀議乙節，既未說明所憑之證據及心證理由，徒以上訴人上開警訊供詞，且認所辯林鴻輝係欲自柬埔寨進口木材及不知王仁琪交付之資料係報關取貨文件之語，為不足採，乃逕認上訴人自始有與林、王二人為犯罪之謀議，猶嫌理由不備。㈢上訴人於警訊及偵審中一再辯稱伊於八十八年六月間，託高訓堂匯款新台幣十八萬元至柬埔寨予林鴻輝，係 林某 向其借款，非其購買槍彈之出資等語。觀諸已判決無罪確定之高訓堂於偵查中供稱伊於八十八年六月間有匯款七千二百美元予林鴻輝，先前又匯二千二百美元，都是林某要其向上訴人拿的，且於檢察官提示卷附慶豐商業銀行匯款申請書時，復稱該二千二百美元、七千二百美元均係其匯予林鴻輝無訛，兩次匯款均係林鴻輝向伊借，若伊無錢，要其向上訴人借，後來其向上訴人借，再轉借林某，第二次上訴人出十八萬元（新台幣），餘款由其補足等語，其於警方借訊時亦稱其八十八年六月十四日所匯款項是林鴻輝打電話要伊轉告上訴人，借七千二百美元，上訴人給伊（新台幣）十八萬元，不足部分由其墊付，改天上訴人會還伊，伊不知該款係用來購買槍彈等語（見偵卷第一○一、一二九頁背面、一四三頁背面）；迨審判中又稱林鴻輝要伊匯錢，伊不知做何事，第一次林某有還，未付利息，係依當天買美元之匯率，林某回來後有還伊七萬元（新台幣），第二次未還，大概欠伊五萬五千元（新台幣）及伊去找上訴人，向其說林鴻輝缺七千二百美元，伊錢不夠，要向上訴人借，上訴人問其匯率若干，隔天就給伊十八萬元（新台幣），並表示不夠五萬多元請伊先墊，等林某返台再還等語（見一審第一卷一三五、一八二頁），即林鴻輝於偵查中亦稱高訓堂先後匯款二千二百美元、七千二百美元係伊要 高某 幫其借，而先向上訴人借等語（見偵卷第一○○頁正、背面）。倘上訴人與林鴻輝、王仁琪已有集資走私槍彈售賣之犯罪謀議於先，衡情林某自應直接向上訴人取款，而無向不知情之高訓堂「借款」，再由高某向上訴人告借，甚且由高某墊付不足款項之理，此似徵上訴人所辯其交予高訓堂之（新台幣）十八萬元係借款，而非購買槍彈之出資等語，尚非無全然無據。原判決對高訓堂、林鴻輝上開有利上訴人之供詞未予採酌，復未說明不採之理由，同有理由不備之可議。㈣原判決理由係以上訴人於警訊供承伊係於八十八年六月中旬才知道林鴻輝從柬埔寨進口的不是木材，而係以廢鐵夾帶槍械走私進口，伊知道時該批槍械已上船，伊就順其自然走私進口，再找朋友要不要轉售出去等語（原判決理由漏載「再找朋友要不要轉售出去」之語，見偵卷第二十二頁），且謂上訴人於審判中對該項供詞並不爭執，乃執為上訴人確有本件犯行之論據之一，並認上訴人與林鴻輝、王仁琪走私進口槍彈，意在售賣圖利無訛。但審判中法官以該項供述質之上訴人時，其稱林鴻輝（八十八年）七月初有告訴伊走私槍枝，伊未有何表示，林某說如果要伊找人買的話，故伊說如果其有拜託的話，伊會幫忙找朋友來買等語（見原審更審卷第六十七頁），此與上開警訊筆錄記載之意旨，並不相符，已難謂其對該筆錄內容並無爭執，究其實情為何，與上訴人犯罪成否之判斷攸關，應有勘驗該部分警訊錄音內容必要，原審徒以上訴人對該筆錄內容不爭執及表示不用再聽該警訊錄音為由，乃未為該調查，其證據調查職責猶嫌未盡。是上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十一日