裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第426號民事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上易字第426號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國97年9月25日臺灣臺中地方法院97年度訴字第1123號第一審判決提起上訴，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊與上訴人曾為同事，均任職於聯太國際股份有限公司（以
下簡稱聯太公司），嗣於80年間，兩造均離職後，基於過往情誼，雙方仍經常結伴國內外出遊，期間上訴人多次向被上訴人借款，或稱要幫被上訴人投資期貨，但卻沒看到任何投資憑證，上訴人則稱已全部虧光了，但表示會負責還款。截至82年7月21日止，上訴人自行計算後，立承諾書要還被上訴人317萬0000元，並且簽立本票作保證。
㈡嗣後被上訴人發覺上訴人並無還錢誠意，被上訴人乃對上訴
人提出刑事詐欺罪告訴，上訴人自知理虧乃要求與被上訴人和解。而上訴人自行精確計算後，向被上訴人表示應還148萬元，雙方並在何乃隆律師事務所簽立和解書，以148萬元為基準，先付現金10萬元及交付4張合計金額138萬元之本票，約定清償期限為83年1月31日。詎上訴人屆期不為清償，且交付之4張本票均是上訴人偽造，經法院三審判決上訴人有罪定讞，而上訴人於歷審中，均不否認積欠被上訴人148萬元之事實。
㈢依最高法院69年度台上字第3546號判例要旨：「金錢借貸契
約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」。本件被上訴人所舉出之證物及分期付款和解書，已可證明被上訴人確實有陸續交付上訴人現金累計達148萬元，而上訴人只還了現金10萬元，尚欠被上訴人138萬元未還。為此，被上訴人依借款法律關係及請求上訴人履行和解書之契約，請法院任擇一為被上訴人勝訴之判決。
㈣爰求為命上訴人應給付被上訴人138萬元及自82年11月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。
二、上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴：㈠兩造間並無148萬元之消費借貸關係：
⑴緣上訴人於72年間與被上訴人均任職聯太公司，兩人於同事
期間下班後經常一起聚餐、打麻將。於80年間兩人於聯太公司離職後，被上訴人仍經常邀其朋友與上訴人一同打賭博性麻將。而於82年、83年期間因上訴人之經濟情況不佳，被上訴人仍慫恿上訴人與其朋友賭麻將，並稱其願意提供賭資，與上訴人合作賭麻將賺錢。惟於上訴人賭麻將前，被上訴人又聲稱為保存其出賭資之證明，要求上訴人簽立字據交付被上訴人。一段時間後，又統計上述字據上之賭資金額，陸續巧立名目要求上訴人簽立如被上訴人所提之字據、保管條、委託書、取款憑條及本票等。事後，被上訴人竟以上述字據、本票等對上訴人提出詐欺之告訴，意圖以此刑事告訴手段，迫使上訴人償還其自願提供之賭資，上訴人當時因不懂法律，為求儘速結案脫身，按被上訴人提出之賭資及其利息明細，簽立分期付款和解書。另上訴人於簽立分期付款和解書時，被上訴人曾當場要求被上訴人簽立以父親 林日昇 為發票人之本票4紙，以為擔保，被上訴人另對上訴人提起詐欺及偽造有價證券之告訴，致使上訴人遭法院判刑確定，惟上訴人於該案中仍迭次強調「吃喝玩樂，一起打牌輸了就記我的帳」等語。
⑵被上訴人於起訴狀主張上訴人於82年6月30日向被上訴人借
138萬元，約定清償期限為83年1月31日；復於97年6月12日準備書狀主張於80年間兩造經常結伴國內外出遊，期間上訴人時常要求被上訴人代其支付吃喝玩樂之開銷而向被上訴人借款，或主張上訴人幫被上訴人投資期貨，但是錢拿去了，卻沒有看到任何投資憑證，後來上訴人說全部虧光了，但表示會負責還款予被上訴人等語，前後主張已屬不一。且若果真如被上訴人所述上訴人代為投資期貨虧損，則投資之盈虧本應由本人（即被上訴人）自行負擔，焉有要求上訴人還款之理？足見被上訴人所述並非事實。
⑶被上訴人另主張：截至82年5月4日為止，上訴人自行計算後
，立書承諾要還款116萬2265元，但是到期上訴人又以各種理由推稱資金沒有到位，所以要借個幾千、幾萬元，到期一定連本帶利還被上訴人，所以到了82年7月21日，上訴人已經立書要還被上訴人317萬元，並且簽立本票作保證云云。
惟被上訴人所提之字據或明細僅記載應歸還若干款項等語，並不能證明兩造間之消費借貸關係；保管條係記載收到若干款項購進華國飯店之股票，並非消費借貸關係；委託書及取款憑條，僅記載委託取款，仍不能證明兩造之消費借貸關係；至於本票本為無因證券，更無從證明兩造之消費借貸關係。而被上訴人起訴主張之借款金額為148萬元，惟字據記載金額為116萬2265元、或記載為130萬元，而保管條記載之金額卻為127萬元，另委託書及取款憑條之金額為282萬5000元、又字據及本票之金額為317萬元，另明細金額為134萬4165元，與被上訴人起訴主張之借款金額均不相符，實不足採為兩造間有消費借貸關係之證據。
⑷被上訴人復主張：上訴人交付之4張本票均是上訴人偽造，
經一、二、三審判決上訴人有罪定讞，而且上訴人在歷審中，均不否認積欠被上訴人148萬元之事實等語，惟上訴人於被上訴人所告訴之偽造有價證券案件中，答辯：「吃喝玩樂，一起打牌輸了就記我的帳」等語，並非如被上訴人所稱不否認積欠被上訴人148萬元之事實，被上訴人此項主張，與事實不符，不足採信。
⑸本件被上訴人所提出之字據、保管條、委託書、取款憑條、
本票、明細、分期付款和解書等文件，均不足以證明被上訴人交付其主張之148萬元借款及兩造間消費借貸約定之事實，已如前述，其起訴自屬無理由。
㈡被上訴人雖追加履行和解契約義務之請求，惟觀其所提「分
期付款和解書」第2條記載「前因乙方日前陸續向甲方借款新台幣140萬元正‧‧」、第3條記載「乙方願『本金』加計利息及精神補償後，分5期還款新台幣148萬元‧‧‧」，實質上仍屬主張依消費借貸之法律關係請求上訴人給付，揆諸前揭說明，被上訴人仍應舉證證明交付借款之事實，而被上訴人未能舉證該事實已如前述，其主張依上述和解契約為請求，亦無理由。
㈢末按民法第71條前段規定：法律行為，違反強制或禁止之規
定者，無效。同法第72條規定：法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。次按因不法之原因而為給付者，不得請求返還不當得利，民法第180條第4款前段定有明文。再按賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權之可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為不能因之而取得請求權(最高法院44年度台上字第421號判例要旨參照)。本件兩造實無被上訴人所主張之148萬元消費借貸關係，已如前述，而被上訴人出資予上訴人合作賭博賺錢，此合作約定及賭資之交付本身即屬違反法令及公序良俗之行為，依上開民法第71、72條之規定即屬無效，而於前述民法第180條4款前段之規定，基於此不法行為所為之給付，被上訴人並無因法律行為無效而請求上訴人返還不當得利之權利。而兩造縱因此而簽立前揭「分期付款和解書」，徵諸上述最高法院44年度台上字第421號判例要旨，亦屬脫法行為而無效，被上訴人仍無從請求上訴人履行該和解書之義務。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造經原審整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭之事項⑴被上訴人於82年間對上訴人提出刑事詐欺告訴，經台灣台北
地方法院士林分院檢察署以82年度偵字第7967號受理偵查，於偵查期間兩造於82年9月15日至何乃隆律師事務所簽定「分期付款和解書」，上訴人於和解書中坦承向被上訴人陸續借款140萬元，加計利息及精神補償後，願分5期還款148萬元，並當場給付10萬元予被上訴人，餘款138萬元則簽發本票4張分期償還，雙方並約定，如有1期未付，視同全部到期。嗣後上訴人並未依約清償前揭138萬元。
㈡兩造爭執事項：
⑴兩造之和解契約書有無不成立或無效之理由？被上訴人請求
上訴人履行和解契約書有無理由？⑵兩造間就系爭138萬元有無借款之合意？被上訴人是否有交
付借款予上訴人？
五、被上訴人主張：上訴人曾於82年間多次向被上訴人借款，或稱要幫被上訴人投資期貨，但卻沒看到任何投資憑證，上訴人則稱已全部虧光了，但表示會負責還款予被上訴人，迄82年7月21日，上訴人立書允諾返還被上訴人317萬元，並且簽立本票作保證等情，業有被上訴人提出之上訴人允諾歸還款項之字據影本4紙、保管條影本1紙、委託書影本1紙及本票影本1紙為證，本院審酌前揭字據內容均為上訴人允諾在一定期間歸還一定款項，且保管條內容亦明確記載上訴人收受被上訴人127萬元，受被上訴人委託購買華國飯店股票，若無法購進該股票，上訴人願全數退還等語，足證前揭字據、保管條非僅記載上訴人欲向被上訴人借款之意思，而是直接允諾還款內容或證明收受委託買賣股票之股款內容，衡諸經驗法則，被上訴人主張上訴人確實曾收受被上訴人如字據、保管條所記載之款項等情，應堪採信。又被上訴人主張伊於82年間對上訴人提出刑事詐欺告訴，經台灣台北地方法院士林分院檢察署以82年度偵字第7967號受理偵查，於偵查期間兩造於82年9月15日至何乃隆律師事務所簽定「分期付款和解書」，上訴人於和解書中坦承向被上訴人陸續借款140萬元，加計利息及精神補償後，願分5期還款148萬元，並當場給付10萬元予被上訴人，餘款138萬元則簽發本票4張分期償還，雙方並約定，如有一期未付，視同全部到期。嗣後上訴人並未依約清償前揭138萬元等情，業為兩造所不爭，故亦堪採信。本院審酌被上訴人因上訴人屢次出具前揭字據還款而不履行，故提出刑事告訴，若上訴人果真從未收受被上訴人任何款項，縱使遭被上訴人提出刑事告訴，衡情上訴人當可藉此機會，透過刑事程序於法庭上自證清白，何須急切與被上訴人訂定前揭「分期付款和解書」？然上訴人仍急於與被上訴人成立和解，換取被上訴人對其撤回刑事詐欺告訴，足徵上訴人抗辯從未收取被上訴人款項云云，顯非真實而不足採信。又上訴人抗辯前揭和解書雖記載上訴人曾向被上訴人借款148萬元，然上訴人從未收受借款云云，惟查：上訴人於97年6月5日原審言詞辯論期日當庭陳稱：「我主張債權不存在，這個債務是賭債，被上訴人意圖構陷叫我到律師事務所簽署和解書及本票，商業本票簽署我父親林日昇的名字，被上訴人隨即向我父親要錢，並告我詐欺、偽造有價證券，我被起訴並且執行完畢，事實上是這個是賭債，我從來沒有收受借款。」等語；嗣於97年6月26日原審言詞辯論期日陳稱：被上訴人所提出之字據、保管條本來都是賭債等語；復於97年9月11日原審最後言詞辯論期日陳稱：「無證據證明這些錢是因為賭博所積欠的錢，因為當時在場只有我跟被上訴人在場，而且當初打牌的都是被上訴人的朋友，所以我不是很清楚，如果要證人我還要再找，已經過了十幾年。不是我輸給被上訴人的賭資，是我與被上訴人合夥一起去賭博，但是是由被上訴人先出資，有時候是被上訴人上場，有時候是我上場，有時候是我們二人一起上場，賭輸的錢都由我負擔，一開始賭博之前，被上訴人要求我先簽本票，作為他出資之擔保，免得我贏錢之後把錢拿走。」等語。本院審之上訴人陳稱兩造合夥參與賭博，由被上訴人先出資，由被上訴人或上訴人上場賭博，但賭輸之錢都由上訴人負擔，且於賭博前被上訴人均要求上訴人先前書立字據云云，此種賭輸全歸上訴人負擔之合資賭博情節，顯然違反常情，且上訴人又非年幼愚老之輩，豈會聽由被上訴人擺佈簽立前揭字據、保管條及本票？故上訴人抗辯之前揭賭博情節顯不足採信。況上訴人已自承前揭款項，並非被上訴人與上訴人賭博所輸之款項，故前揭款項顯難認係賭債。又退步言之，縱使上訴人向被上訴人借款用以賭博，衡諸常情，被上訴人當無法控制上訴人借款之用途，故縱使上訴人將所借款項用以賭博，亦難認前揭借款行為有違反法令或違背公序良俗。
六、綜上所述，本件被上訴人主張之前揭借款事實，業有被上訴人提出之前揭證據為證，上訴人抗辯前揭款項乃屬賭債並非借款，上訴人從未交付借款云云，均不足採信，此外上訴人亦不能證明有何受詐欺或脅迫而簽定前揭和解書之情事，從而被上訴人依照前揭和解書請求上訴人履行和解義務，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月30日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官王麗珍中華民國97年12月31日
Ｍ