臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2861號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2861號刑事判決

裁判日期：民國97年12月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2861號上訴人即被告丙○○
樓指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2672號中華民國97年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8283號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之巴西TAURUS廠製PT92AFS型、槍號TPD79645號9MM制式手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○前於民國73年間因殺人未遂、贓物、賭博、妨害公務等案件，分別經法院判處有期徒刑10年、5月、10月，嗣先後經77年及80年減刑後，分別減刑為有期徒刑5年、1月7日、2月又15日、7月又15日，應執行有期徒刑5年6月，經入監執行，於80年1月1日執行完畢。仍不知悛改，其明知非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，竟於84年下半年之某日，在臺中市○○路友人「 王鴻圖 」（已歿）住處附近，受「王鴻圖」之委託而收受寄藏保管具有殺傷力之巴西TAURUS廠製PT92AFS型、槍號TPD79645號9MM制式手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈48顆（共計50顆子彈，其中2顆無傷害力）後，將上開槍、彈藏放於其位於臺中市○○○○路○○○號6樓住處浴室之浴缸底部內，而未經許可寄藏並持有上開槍、彈。嗣丙○○於97年3月26日凌晨1時35分，持上開手槍（內有彈匣1個）、彈匣1個外出，而於其駕駛停放在○○○區○○街○○號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內與其友人 林玟君 發生爭執，經警到場了解處理時，丙○○於打開車門下車之際，掉落上開手槍1支（內有彈匣1個）而為警查悉，復於車上右前座查獲彈匣1個。嗣丙○○主動供明住處尚有子彈，並帶同員警至臺中市○○○○路○○○號6樓住處浴室之浴缸底部內起出具有殺傷力口徑9MM制式子彈48顆（業因鑑驗已試射擊發滅失）及不具殺傷力之子彈2顆（因試射結果無法擊發不具殺傷力）。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）於警詢、檢察官偵查中有關其犯罪事實之自白，未抗辯有上開非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有上述不正訊（詢）問之情，應認該自白具有任意性，而有證據能力。
二、卷附臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、偵辦刑案職務報告書、查獲現場圖等資料，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明，刑事訴訟法第198條、第206條分別定有明文。卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）97年4月28日刑鑑定第0000000000號槍彈鑑定書及97年12月22日刑鑑字第0970183970號函，係檢察官及本院將扣案之槍枝、子彈，送請刑事警察局鑑定，其出具之鑑定書面報告，依前揭法律規定，自具有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品槍枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場勘驗暨蒐證槍枝、子彈等照片多幀，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、原審審理及本院審理時坦認不諱，並有臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、偵辦刑案職務報告書、查獲現場圖、槍枝及子彈之照片、現場照片在卷可稽，復有扣案具殺傷力之巴西TAURUS廠製PT92AFS型、槍號TPD79645號制式手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之口徑9MM制式子彈48顆（共計扣得50顆子彈，其中48顆具殺傷力，業經鑑驗已試射擊發滅失，另2顆經鑑驗試射，無法擊發認不具殺傷力）可資佐證。而前開扣案之槍、彈經送刑事警察局鑑定結果，認：「送鑑手槍壹枝（含彈匣兩個，槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9MM制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠製PT92AFS型、槍號TPD79645號，槍管內具6條右旋來復線，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈伍拾顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣壹拾柒顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，此有該局97年4月28日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份附卷可稽，另未經試射之其餘33顆子彈，亦經本院送請刑事警察局鑑定有無殺傷力，經該局函覆以：「送鑑未試射子彈33顆，經實際試射，31顆，可擊發，認均具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等語，有內政部警政署刑事警察局97年12月22日刑鑑字第0970183970號函1份足據。則上開手槍1枝及子彈48顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無誤。綜上所述，足認被告自白確與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於97年11月26日修正公布第7條，並自同年月28日起生效施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項關於同條第1項至第3項未遂犯處罰之規定，移置於修正後第6項，並增訂第5項，惟就第4項之未經許可，寄藏第1項所列槍砲、彈藥罪，其構成要件及法定刑度均未變更，自非行為後法律有所變更，故毋庸為新舊法比較，而逕行適用裁判時即現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定論處，合先敘明。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；又單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又因受託寄藏而持有槍械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏槍械行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院97年台上字第3693號判例參照）。次按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。查本件被告基於未經許可寄藏具有殺傷力之制式手槍及制式子彈之犯意，於84年下半年間某日起即寄藏上開槍、彈，並於97年3月26日為警查獲，依前揭說明，自應以其持有行為終止時始為犯罪行為之終止。而槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自00年0月00日生效施行，且刑法亦於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，修正第2條、第11條、第33條、第42條、第55條等規定。是依前開判決意旨，本件被告所為寄藏上開槍、彈之犯行，其寄藏之繼續行為，既完成或終了（即97年3月26日）在槍砲彈藥刀械管制條例及刑法修正生效之後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定論處。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，寄藏手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。被告寄藏上開制式手槍、子彈之行為，當然包含持有性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告所為係犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪云云，自有未洽，然持有與寄藏均規定於同法條項，故無庸變更起訴法條，併此敘明。又按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第4條第2項、第3項分別定有明文。而依內政部警政署86年11月24日（八六）台內警字第8670683號公告，彈匣係衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件之一。則「彈匣」既為衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物。若行為人同時寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及適於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物，而為該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍整體之一部分，則其寄藏之範圍自應及該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及該等彈匣在內。亦即其寄藏彈匣之行為，已包攝在其寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之範疇內，而為其未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之行為予以割裂論罪，故被告所為應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，寄藏制式手槍罪，而無庸另論以同條例第13條第4項之未經許可，寄藏手槍之主要組成零件罪（參見最高法院96年度台上字第4658號判決）。再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照），從而，被告同時寄藏48顆制式子彈，僅侵害一法益，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。又被告以一行為，同時未經許可，寄藏制式手槍及子彈之行為，係一行為分別觸犯未經許可，寄藏制式手槍及未經許可，寄藏制式子彈二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可，寄藏制式手槍罪處斷。又查，被告前於73年間因殺人未遂、贓物、賭博、妨害公務等案件，分別經法院判處有期徒刑10年、5月、10月，嗣先後經77年及80年減刑後，分別減刑為有期徒刑5年、1月7日、2月又15日、7月又15日，應執行有期徒刑5年6月，經入監執行，於80年1月1日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，查寄藏槍、彈行為屬行為繼續之繼續犯，其寄藏之始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未終止，被告寄藏制式手槍及子彈之犯行橫跨上開案件有期徒刑執行完畢之前後，仍屬受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。至被告為警查獲手槍時，即主動供承住處尚有藏置子彈，並帶同員警前往住處浴室浴缸底部起出子彈等情，已如前述，惟按裁判上之一罪其一部犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力，本件被告就寄藏手槍部分業經查獲後，被告嗣始帶同員警前往起出子彈，而本件被告就寄藏制式手槍、子彈二部分之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，手槍部分既已先查獲，雖被告主動供承子彈部分並帶同員警起出子彈，此僅為自白犯罪，尚難認係自首，附此敘明。
五、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件被告並無與他人並同涉犯寄藏槍彈，原審判決主文贅引「共同」，尚有未洽；㈡本件扣案之子彈共50顆，經分2次全部試射結果，其中48顆可擊發而具殺傷力，2顆無法擊發不具殺傷力，業如上述，惟原審判決於事實欄及理由欄部分說明中認具殺傷力之子彈共50顆，即有錯誤。被告上訴意旨請求從輕量刑，雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之僅係受友人之託寄放之動機、且均藏置於浴缸底部之手段，且並未持上開槍、彈有何其他犯罪行為，情節非重，且被告雖有前科，已如前述，惟長時間並無其他犯罪紀錄，另被告犯後坦承犯行，並於警方查獲手槍後即主動供明並配合員警起出子彈，全無匿飾，犯後態度良好，惟制式槍、彈對於社會治安具有潛在性危害非輕，且具有殺傷力之子彈數量多達48顆等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告於上訴狀中請求適用刑法第59條之規定，予以酌減其刑云云。惟查：按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。而本案被告犯行，已如前述，依被告之智識能力，其當知悉槍彈之係屬違禁物品，竟受無故受綽號「王鴻圖」之委託寄藏扣案槍、彈，對社會治安造成一定影響，且衡酌槍砲彈藥刀械管制條例之目的，係為防制槍枝、子彈危害，維護國內治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
六、扣案之具有殺傷力之巴西TAURUS廠製PT92AFS型、槍號TPD79645號9MM制式手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案具殺傷力之口徑9MM制式子彈48顆，既因鑑驗試射擊發僅餘彈殼，已失其違禁物之性質，不予沒收。
七、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告持有具有殺傷力之制式子彈2顆，因認
被告此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
㈡經查，上開扣案之子彈2顆，經本院送請刑事警察局鑑定結
果，認該子彈2顆無法擊發，不具殺傷力，有該局97年12月22日刑鑑字第0970183970號函在卷可憑，是此不具殺傷力之子彈自非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規範之範圍，被告之持有行為自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之未經許可持有子彈之犯行，被告此部分犯罪要屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官阮正枝中華民國97年12月31日