裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2373號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2373號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第281號，中華民國97年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第4747號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品拾參次，均累犯，各次均處有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之安非他命殘渣袋肆包、分裝袋壹包、行動電話0000000000號（含SIM卡壹張，序號000000000000000）壹支均沒收。應執行有期徒刑拾壹年，販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之安非他命殘渣袋肆包、分裝袋壹包、行動電話0000000000號（含SIM卡壹張，序號000000000000000）壹支均沒收。
事實
一、丙○○曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國（下同）90年3月14日執行觀察勒戒完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1192號為不起訴處分確定。又於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月確定，甫於94年1月22日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而分別在如附表所示之時、地，販賣甲基安非他命供他人施用。嗣經警於96年2月10日凌晨3時30分許，持搜索票在丙○○位於臺中市○○○路○段○○○巷○○號之住處，扣得丙○○所使用之行動電話0000000000號（含SIM卡一張，序號000000000000000）安非他命殘渣袋四包、分裝袋一包等物，再依該手機門號之通聯紀錄，清查電話對象後，查獲上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人甲○○於警詢時之陳述，有證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。查證人甲○○對於向被告丙○○購買第二級毒品之次數、數量及金額，於警詢時始終陳述購買次數為五次，每次為0.1公克，一小包新臺幣（下同）1,000元，並於同日偵訊時再度確認伊於警詢時因有提示通聯紀錄，故應以警詢所述之購買日期為準（見96年度偵字第4747號卷㈠第126至129頁），嗣後於原審審理中方改稱購買的這五次大概都在數百元到1,000元左右云云（原審法院97年訴字第266號卷第60頁背面），其事後改為證述內容與警詢時所述不同，本院審酌其等於警詢時之陳述，距離案發時間較近，且是在記憶猶新的情況下直接作成，應屬具有較可信之特別情況，又其上開證述自為證明犯罪事實所必要，且經原審當庭勘驗該證人甲○○於偵訊時之錄影光碟後，證人甲○○亦於原審97年2月18日審理時，結證稱：伊事後有仔細思考並經勘驗偵查錄影帶之後，應以警詢及地檢署檢察官偵訊時所述實在等語。況證人甲○○經原審於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，故證人甲○○之警詢時之陳述應認有證據能力。
二、證人甲○○、 劉士 銘於偵查中具結之證述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。縱偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○、 劉士銘 於偵查中以證人身份具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有拿毒品給甲○○一次，幫他調的一次，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊在調查時是承認有幫甲○○調二次安非他命，不是賣他二次，可是伊回去回想，有事實可證的應該只有一次，且伊未販賣毒品予劉士銘云云。惟查：
㈠被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○部分，證人甲○○之證述：
⒈於96年3月29日警察詢問時供稱：「經警方當場提示電話
通聯紀錄。丙○○所持用之0000000000號電話曾在96年1月13日20時37分許與我持用之電話0000000000號通話（通話146秒），通話內容為我要向陶購買安非他命毒品，並約定在臺中市○區○○○路碰面（詳細地點不清楚）購買安非他命毒品1,000元（為第一次購買，有成功購得一小包0.1公克安非他命）」、「經警方當場提示電話通聯紀錄。丙○○所持用之0000000000號電話曾在96年1月17日21時33分許與我持用之電話0000000000號通話(通話35秒），通話內容為我要向陶購買安非他命毒品，並約定在臺中市○區○○○路碰面（詳細地點不清楚）購買安非他命毒品1,000元（為第二次購買，有成功購得一小包0.1公克安非他命）」、「經警方當場提示電話通聯紀錄。丙○○所持用之0000000000號電話曾在96年1月22日13時37分至同日13時48分許與我持用之電話0000000000號通話（三通，通話171秒），通話內容為我要向陶購買安非他命毒品，並約定在臺中市○區○○○路碰面（詳細地點不清楚）購買安非他命毒品1,000元（為第三次購買，有成功購得一小包0.1公克安非他命）」、「經警方當場提示電話通聯紀錄。丙○○所持用之0000000000號電話曾在96年1月24日23時49分許與我持用之電話0000000000號通話(通話166秒），通話內容為我要向陶購買安非他命毒品，並約定在臺中市○區○○○路碰面（詳細地點不清楚）購買安非他命毒品1,000元(為第四次購買，有成功購得一小包
0.1公克安非他命）」、「經警方當場提示電話通聯紀錄，丙○○所持用之0000000000號電話曾在96年1月31日17時45分許與我持用之電話0000000000號通話(通話144秒)，通話內容為我要向陶購買安非他命毒品，並約定在臺中市○區○○○路碰面(詳細地點不清楚）購買安非他命毒品1,000元（為第五次購買，有成功購得一小包0.1公克安非他命）」、「丙○○共販售安非他命毒品予我五次」、「我都跟陶問他有沒有『東西』賣，『東西』就代表安非他命毒品，然後一次都購買『一張』，『一張』就是代表新台幣1,000元」等語（96年度偵字第4747號卷㈠第126至129頁）。
⒉又於96年3月29日檢察官偵訊時結證稱：「我有向丙○○
買毒品甲基安非他命」、「96年1月中旬開始向丙○○購買，地點都在臺中市○○○路上靠近精武路的路邊買的，沒有一定時間...」、「這五次每次都是購買0.1公克甲基安非他命，0.1公克只能施用一次，0.1公克甲基安非他命都以1,000元代價購買」、「我使用的0000000000行動電話跟丙○○使用的0000000000電話約定時間地點買的」、「0000000000這支電話是 蘇益生 所申辦，但我有指認丙○○的照片，賣給我毒品並與我聯絡的人就是丙○○」、「接我電話的人的聲音跟出面交付我毒品的丙○○的聲音是一樣的，所以我認為跟我交易毒品的是丙○○」等語（96年度偵字第4747號卷㈠第132至134頁）。而證人所以知悉該0000000000號行動電話係蘇益生所申辦，實係被告以此電話與其聯絡交易毒品時所告知，業據證人甲○○於本院審理時結證在卷（本院97年12月9日審理筆錄第6頁），是被告辯稱證人甲○○係因與警方交換條件而設詞誣陷伊云云，不足採取。
⒊於97年7月24日原審審理時結證稱：「跟丙○○買過五次
毒品」、「方式是以電話聯絡約定地點後再碰面交貨，是一手交錢一手交貨」、「我是跟他說有沒有『東西』，如果有我就跟他約定地點」、「都約在臺中市○○路與旱溪東路口附近」、「在電話中都有跟丙○○說要買『一張』（就是1,000元）」、「這五次打電話給丙○○都有說要買『一張』」等語（97年度訴緝第281號卷第60至61頁）。
㈡被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉士銘部分，證人劉士銘之證述：
⒈於96年4月4日檢察官偵訊時結證稱：「95年11月初開始使
用甲基安非他命，沒有施用海洛因，我一開始施用就是跟丙○○買毒品，我平均約十五天施用一次，都在位於天祥街的家裡以燒烤方式施用」、「這些所使用的甲基安非他命來源是向丙○○買的」、「我向丙○○買毒品時，就知道他叫丙○○，因為丙○○在天祥街賣早餐時我就認識他了」、「我跟丙○○認識多久五、六年了」、「我從95年
11月起開始施用毒品就是向丙○○購買的」、「是丙○○自己跟我講他有毒品可以買」、「從95年11月開始跟丙○○買甲基安非他命毒品，我以自己手機0000000000打丙○○手機，我之所以知道丙○○手機是因為丙○○要賣毒品給我時跟我講的，電話我沒有背，但我有記載我的手機裡，也有通聯紀錄」、「丙○○手機為0000000000」、「跟丙○○約定好購買交易金額、地點、時間，第一次約定95年11月10月下午17時許交易1,000元毒品，1,000元可以買到0.3公克甲基安非他命，由我前去臺中市○○路與旱溪東路路口的便利商店7-11店外交貨」、「第二次交易是95年11月23日約定以同樣的數量在同樣地點向丙○○購買甲基安非他命」、「第三次交易是95年12月10日約定以同樣的數量在同樣地點向丙○○購買甲基安非他命」、「第四次交易是95年12月下旬某日約定以同樣的數量在同樣地點向丙○○購買甲基安非他命」、「第五次交易是96年1月11日約定以同樣的數量在同樣地點向丙○○購買甲基安非他命」、「第六次交易是96年1月23日約定以同樣的數量在同樣地點向丙○○購買甲基安非他命」、「第七次交易是96年1月25日約定以同樣的數量在同樣地點向丙○○購買甲基安非他命」、「第八次交易是96年2月4日約定以同樣的數量在同樣地點向丙○○購買甲基安非他命」、「丙○○大概172公分左右」、「因為我174公分，他比我矮一點」、「在交易毒品過程中，是丙○○以電話跟我聯絡並出面交易毒品」等語（96年度偵字第4747號卷㈠第158至162頁）。
⒉於97年8月11日原審審理時結證稱：「我用我的手機打電
話給丙○○，他的電話號碼我忘記了，我跟丙○○說要買多少錢，再約地點，丙○○是騎機車過來，我們當場一手交錢一手交貨」、「向丙○○購買毒品只能記得大概八次」、「95年11月開始施用時就跟他買」、「丙○○於電話中他說有，我就約地點過去了」、「我是要跟丙○○買，直接跟丙○○買」、「我每次買的都沒有少於1,000元。
」等語（97年度訴緝第281號卷第75至78頁）。
二、衡諸上開證人甲○○、劉士銘分別於警詢、偵查及審判中均證述明確，端無甘負偽證、誣告罪責，反於真實故意虛捏情節誣陷被告必要等節，益徵證人甲○○、劉士銘證述與被告丙○○交易均係當場銀貨兩訖完成交易等語，確與事實相符，堪可採信。縱被告否認販賣毒品給該二人，甲○○部分被告僅承認有幫甲○○調一次500元安非他命，然於原審行準備程序時，被告亦承認有拿二次毒品給甲○○，均拿到幾百元，足見被告所辯要係臨訟避重就輕之詞，尚難憑採。此外並有當場扣得被告丙○○所持有之安非他命吸食器二組、安非他命殘渣袋四包、分裝袋一包及丙○○販賣毒品所使用之行動電話0000000000號（含SIM卡一張，序號000000000000000）、電話通聯紀錄、現場勘查照片數張、甲○○手機畫面、搜索筆錄、扣押筆錄、查獲現場圖等物可證。被告販賣甲基安非他命與甲○○、劉士銘，其單價、數量、次數、金額既經證人甲○○、劉士銘供證明確，被告其上開所辯，無非卸責之詞，不足採信，其罪行洵堪認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告前開十三次所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告供販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原起訴檢察官僅論被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○及劉士銘各為一次，惟經公訴檢察官於原審補充追加各為數次，本院自得併予審理。被告丙○○曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於90年3月14日執行觀察勒戒完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1192號為不起訴處分確定，又於92年間因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，甫於94年1月22日縮刑期滿執行完畢，等情有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，其於五年內故意再犯此十三件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審雖予被告論科，惟查94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法，已刪除第56條所定連續犯之規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照）。本件被告丙○○所犯十三次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間均在95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，自應以一罪一罰予以獨立評價，是原判決就被告十三次犯行，僅以集合犯一罪，即有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無足取，檢察官上訴指摘原判決就被告十三次犯行僅論以集合犯一罪，有適用法則不當之違法，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第二級毒品，戕害國人身體健康，且危害社會安全，犯後矢口否認犯行，未見悔意，及其販賣第二級毒品之次數等一切情狀，就其十三次犯行，各次均量處有期徒刑七年六月。又被告於附表所載之時、地先後販賣第二級毒品甲基安非他命所收取之價金：①就證人甲○○部分：證人甲○○除於本院證實有於附表編號1所示之時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命外，並於96年3月29日檢察官偵訊時結證稱：「96年1月中旬開始向丙○○購買，地點都在臺中市○○○路上靠近精武路的路邊買的...」、「這段時間買了五次...」、「每次都是購買0.1公克甲基安非他命，0.1公克只能施用一次，0.1公克甲基安非他命都以1,000元代價購買」等語；雖其又於97年1月21日原審審理時結證稱：「我只有一、二次有跟丙○○約買毒品...」、「96年1月24日這次是我可以確定的」、「最後只給丙○○600、700元」云云，惟經原審於97年1月30日勘驗證人甲○○於96年3月29日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時之偵訊錄影光碟，勘驗結果認證人精神狀態良好，陳述清楚，條理分明，並無意識模糊之情狀，當日之偵訊筆錄之記載，與勘驗之結果，記載均相符；又證人於97年2月18日原審審理時亦結證稱：「我事後有仔細思考並經偵查錄影帶之後，應以警詢及地檢署檢察官偵訊時所述實在，上次審判期日開庭因比較緊張，且事隔時間較長，經過看錄影帶喚起我的記憶」等語，是本院認定被告丙○○販賣予甲○○第二級毒品甲基安非他命部分，為五次，每次為0.1公克，1,000元，合計犯罪所得為5,000元。②就證人劉士銘部分：被告丙○○於本案販賣毒品安非他命予劉士銘八次，每次1,000元，合計犯罪所得現金8,000元。是上述販賣所得，每次1,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定各予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之安非他命殘渣袋四包、分裝袋一包及行動電話0000000000號（含SIM卡一張，序號000000000000000）一支等物，既為被告所有，又為被告供販賣毒品所用，均一併依毒品危害防制條例第19條第1項之沒收規定諭知沒收。應執行有期徒刑十一年，販賣第二級毒品所得一萬三千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之安非他命殘渣袋四包、分裝袋一包及行動電話0000000000號（含SIM卡一張，序號000000000000000）一支均沒收。另扣案之現金新台幣一萬八千元，不能證明係販賣毒品所得，行動電話二支（序號000000000000000，含SIM卡、及序號000000000000000，無SIM卡）及吸食器二組並非供販賣毒品所用，亦非屬違禁物，自不予諭知沒收，均併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官陳欣安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官籃營昌中華民國97年12月30日附錄：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌─┬────┬────┬──┬──┬───────┬────┐│編│時間│地點│販賣│販賣│交易過程│販賣金額││號│││對象│毒品│││├─┼────┼────┼──┼──┼───────┼────┤│１│96年1月│臺中市旱│林子│第二│甲○○以自己所│每次均為│││13日、17│溪東路與│硯│級毒│有使用之門號│市價一千│││日、22日│精武路路││品甲│0000000000行動│元之甲基│││、24日、│口附近││基安│電話與被告 陶浩 │安非他命│││31日，共│││非他│然之所使用之門│毒品，共│││五次│││命│號0000000000行│五千元│││││││動電話聯絡，約││││││││定交易毒品時間││││││││地點後，由陶浩││││││││然親自交易毒品││├─┼────┼────┼──┼──┼───────┼────┤│２│95年11月│臺中市十│劉士│第二│丙○○以自己所│每次均為│││10日、23│甲路與旱│銘│級毒│有使用之門號│市價一千│││日、12月│溪東路路││品甲│0000000000號行│元之甲基│││10日、12│口之7-11││基安│動電話與劉士銘│安非他命│││月下旬、│便利商店││非他│所使用之門號│毒品，共│││96年1月│外││命│0000000000號行│八千元│││11日、23││││動電話聯絡，約││││日、25日││││定交易毒品時間││││、2月4日││││地點後，由陶浩││││，共八次││││然親自交易毒品││└─┴────┴────┴──┴──┴───────┴────┘