裁判字號：最高法院96年台上字第293號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：重傷害未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二九三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告重傷害未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第三四六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一七一二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○夥同姓名、年籍不詳之友人數名分持銳利之西瓜刀猛力揮砍告訴人 陳湧勝 ，使陳湧勝因而受有右髕骨第三度開放性骨折、右肱骨第三度開放性骨折、右食指伸肌斷裂、左膝撕裂傷、右上臂肱二股、肱三頭、臂橈肌部分斷裂等嚴重傷害（下稱右髕骨第三度開放性骨折等傷害），被告當能預見其行為有致陳湧勝失血過多死亡之可能，竟仍率意為之，其有不確定殺人故意應可認定，乃原判決卻認被告係犯重傷害未遂罪，其適用法則自屬不當。㈡、原審未依職權傳喚陳湧勝之主治醫師，以查明陳湧勝所受傷害若未及時送醫急救有無因失血過多死亡之可能，亦有調查未盡之違誤。㈢、原判決事實欄已認定：「…… 張祐松 立即趕來在旁勸阻，甲○○與二名不詳姓名之友人罷手後分騎機車離去」，但理由欄卻論述陳湧勝及證人張祐松所為：「張祐松有在旁勸阻」之陳述不可採信，並有事實與理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告共同使人受重傷未遂罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。對被告當時如何僅具有使人受重傷之故意，並無殺人犯意，亦已詳加說明。檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈠徒執陳詞，以被告與另二不詳姓名之友人分持銳利之西瓜刀對陳湧勝猛力揮砍，致陳湧勝受傷嚴重，可能因之失血過多死亡，被告應有不確定之殺人故意云云，據以指摘原判決違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、殺人、重傷害、傷害之區別，以行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅有傷害人之身體健康之故意以為斷。至被害人受傷之多寡，是否為致命之部位，以及加害人所用之兇器為何？雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別殺、傷之絕對標準。依上所述，原判決於綜合前開各種事證，論斷被告僅具重傷害之犯意而無殺人故意，乃以重傷害未遂罪論處，其論斷又與經驗及論理法則無違，則原審雖未再傳喚醫師調查陳湧勝所受傷害若未及時急救能否造成失血過多死亡，自亦無上訴意旨㈡所指調查未盡之違誤。㈡、依原判決事實欄之記載，其係認定張祐松於被告與另二不詳姓名友人持西瓜刀對陳湧勝之手腳揮砍時在旁勸阻，而理由欄則係以陳湧勝於偵查中雖指述被告於案發當時又持西瓜刀朝其腹部揮砍，幸經證人 張原豪 持鐵棍阻擋，惟張原豪已否認此情，張祐松雖證陳當時係其持鐵棍阻擋被告之上述行為，但本件被告係針對張原豪而來，亦知悉張祐松係張原豪之胞兄，倘被告當時確有上開殺害陳湧勝之舉動卻遭張祐松阻擋，應會對張祐松採取攻擊之行動，張祐松豈能毫髮無傷等理由，說明陳湧勝、張祐松指證被告曾持西瓜刀朝陳湧勝之腹部揮砍，幸經張原豪或張祐松持鐵棍阻擋而未得逞乙情，均與事理有違而無可採信，二者所認定或論述之事項並不相同，原判決應無上訴意旨㈢所指事實與理由相互矛盾之違法。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十四日
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