臺灣高等法院95年度重上字第187號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第187號民事判決

裁判日期：民國95年06月23日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院民事判決95年度重上字第187號上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 傅雲欽 律師被上訴人丁○○訴訟代理人戊○○
甲○○上列當事人間履行契約（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國95年3月7日臺灣桃園地方法院94年度重訴字第347號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、本件被上訴人係以上訴人乙○○及丙○○係被繼承人 宋幼妹 之繼承人，請求上訴人於辦理繼承登記後，將繼承之桃園縣○○鄉○○○段埔頂小段27地號土地（下稱系爭土地）應有部分移轉登記予被上訴人，經核其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人在法律上必須合一確定，上訴人丙○○雖未提起上訴，惟上訴人乙○○上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1款規定，自應及於同造之丙○○，爰將之併列為上訴人，合先說明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，並得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。再按「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。
三、本件上訴人乙○○之住所於被上訴人起訴前之94年4月13日即遷至「台北市○○路○○○號10樓之8」，有被上訴人提出之戶籍謄本可稽（見原審卷第51頁），而被上訴人在原審起訴時，於起訴狀上所載「台北市○○○路○段○○○號6樓之2」為乙○○之舊址，致原審之95年1月3日之言詞辯論期日通知書送達該舊址而為郵政機關以「應受送達人已遷移他處」為由退回在卷，有送達證書可證（見原審卷第33至34頁）；上訴人乙○○於上開期日未到庭，被上訴人乃聲請對乙○○為公示送達，原審予以准許並宣示改定95年2月21日下午2時30分續行辯論，致本件訴訟之第一審訴訟程序未經合法送達於乙○○，是於該期日仍未到庭，原審諭知上訴人乙○○經合法送達，無正當理由未到庭，而依被上訴人之聲請，准予一造辯論判決，有送達證書、言詞辯論筆錄、公示送達公告稿、公示送達證書及報紙附卷可稽（見原審卷第33至34頁、第38至40頁、第45至46頁、第52至53頁）。惟乙○○既未經合法送達，致未到場應訴，原審遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，依前揭說明，顯害及上訴人乙○○之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第43頁）。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國95年6月23日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年6月26日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。