裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國113年06月05日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第335號上訴人即被告TRINHTUNATHANG(中文譯名 鄭竣升 ；越南國國籍)00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 楊愛基 律師上列被告因加重詐欺取財等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第49766號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
TRINHTUNATHANG犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、TRINHTUANTHANG（中文譯名：鄭竣升；通訊軟體Telegram暱稱「膽小鬼」；下稱鄭竣升）前於民國000年0月間，經由社群軟體臉書、通訊軟體Telegram、Line結識並參與由真實姓名及年籍均不詳之上開通訊軟體各暱稱「探探」、「 劉珮珊 —（環宇）」、「業務經理 楊亦晴 」者（以下各稱暱稱「探探」、「劉珮珊（起訴書誤載為 劉佩珊 ）」、「楊亦晴」）等人以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺取財犯罪組織成員（參與犯罪組織部分，非屬起訴範圍），除持用該詐欺集團交予其保管如附表編號1所示之物，以供彼此聯絡行事外，並負責擔任向詐欺之被害人收取詐欺贓款工作，且約定報酬為每次新臺幣（下同）3千元後，為圖賺取前開報酬，竟與前述詐欺取財集團成員共同基於意圖為自己不法所有之加重詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，㈠推由前述詐欺取財集團成員事先以鄭竣升照片製作如附表編號2所示之偽造服務證1張（姓名：「 張庭碩 」、職位：外派專員、編號：00345）暨以「富連金控」及「張庭碩」名義偽造對外表示已收受現金之私文書即如附表編號3所示之偽造現儲憑證收據1紙（含蓋用偽造「富連金控」及「張庭碩」印文各1枚）後，於112年10月15日在新北市蘆洲區復興路335巷內，將上開偽造之服務證及現儲憑證收據交由鄭竣升收受並攜至指定地點持以行使；㈡再推由暱稱「楊亦晴」利用通訊軟體Line聯繫前於112年8月31日起至同年9月8日止已遭詐騙並交付款項之 邱琮育 （即起訴書犯罪事實欄一所示部分，非屬起訴範圍），著手向邱琮育佯稱：因邱琮育抽中新股38張，須再投資200萬元云云，並約定於112年10月16日中午12時30分許，在臺中市○里區○○路○段000號早安美之城早餐店內（起訴書誤載於112年9月28日，在臺中市○里區○○路○段00號統一超商內鑫門市）交付投資款，然因邱琮育已發覺其前於112年8月31日起至同年9月8日止交付之投資款項係遭詐騙後，隨即報警配合偵辦而未陷於錯誤，並攜帶誘捕之投資款15萬元（係警方所有提供，僅1張為真鈔），在上開約定時、地等候；㈢鄭竣升再按前述詐欺取財集團成員指示，於前揭約定時、地，將上開如附表編號2、3所示偽造之服務證及現儲憑證收據持以向邱琮育行使之，足以生損害於邱琮育、「張庭碩」本人權益暨「富連金控」管理收取現金之正確性，並於欲向邱琮育收取詐欺款項之際，隨即遭現場埋伏員警逮捕，而詐欺取財未遂，並經警方當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經邱琮育訴由臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」又該條之立法理由第2點敘明：「……本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，附此敘明。」本案公訴人原有起訴被告涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌，經原審審理後，認公訴人所舉證據不能使法院形成有罪之確信心證，且此部分依公訴意旨，與其他經起訴且法院論罪科刑之三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。又上訴人即被告鄭竣升（下稱被告）及其選任辯護人均於本院審判期日表示此部分不在上訴範圍內（見本院卷第86頁），是依上述之說明，原審不另為無罪諭知部分，即非屬本院審判範圍，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據（見原審卷第72頁、本院卷第82至84頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程
序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於原審及本院審理中均表示認罪，惟其辯護人則於本院審理中為被告辯護稱：被告僅單純收款，並不知詐欺集團成員是否確實是3人以上，亦不確定詐騙被害人之成員與指示被告收款之人，是否為同一人，無法確定本案之犯罪行為人是否有超過3人，應只成立普通詐欺取財罪等語。惟查：
㈠上開犯罪事實業據被告於原審及本院審判中均坦承不諱（見
原審卷第78頁、本院卷第86頁），核與證人即告訴人邱琮育分別於警詢陳述、偵訊及原審審判中證述內容相符（見112年度偵字第49766號偵查卷第37至40、115至116頁；原審卷第73頁），並有扣案如附表所示之物可佐，又上開扣案物品均係該詐欺集團交由被告保管或供本案犯行聯絡行事或行使所用之物等情，業經被告於原審審判中陳述明確（見原審卷第76、78頁）；且有認領保管單、現場查獲照片、扣案物品照片、行動電話通訊紀錄暨通訊軟體Telegram資料翻拍照片各1份（見同上偵查卷第49、63至70頁）附卷可參，核屬相符，足認被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。
㈡被告明確知悉其非「富連金控」之外派專員「張庭碩」，竟
執如附表編號2、3所示偽造之服務證、現儲憑證收據向告訴人邱琮育持以行使，欲收取詐欺款項等情，已如前述，被告此部分所為足以生損害於告訴人邱琮育、「張庭碩」本人權益暨「富連金控」管理收取現金之正確性，亦可認定。
㈢又被告參與上開通訊軟體各暱稱「探探」、「劉珮珊」、「
楊亦晴」所屬詐欺取財集團，該集團係屬分工合作型態，且被告已知悉其參與共犯詐欺取財人數有三人以上等情，業據被告於原審訊問及審判期日供認不諱（見原審卷第19、71、
78、80頁），且其於犯本案之前，亦有擔任同一詐欺集團之車手工作，為警方分別在屏東縣、臺北市士林區各查獲1次，嗣經臺灣屏東地方檢察署以112年度偵字第13584號起訴書、臺灣士林地方檢察署以112年度偵字第25519號起訴書提起公訴等情，據被告於原審審理中供述明白，並有上開起訴書附卷可憑（見原審卷第81、107至114頁），而被告在上開2案之詐欺集團之聯絡人，分別在通訊軟體Telegram暱稱「勝太郎」、「 哪吒 」，與本案在在通訊軟體Telegram暱稱「探探」之人明顯不同，亦可證被告之上開供述，與事實相符，辯護人之辯護意旨即難採認。又前述詐欺集團成員即暱稱「楊亦晴」利用通訊軟體Line著手向告訴人邱琮育佯稱：因邱琮育抽中新股38張，須再投資200萬元云云，並約定於112年10月16日中午12時30分許，在臺中市○里區○○路○段000號早安美之城早餐店內交付投資款之際，雖告訴人邱琮育已發覺其前於112年8月31日起至同年9月8日止交付之投資款項係遭詐騙後，隨即報警配合偵辦而未陷於錯誤，僅屬加重詐欺取財未遂，然被告利用上開行為，欲向告訴人邱琮育收取詐欺所得款項，仍屬加重詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書犯行。
㈣另起訴意旨記載被告於112年9月28日，在臺中市○里區○○路○
段00號統一超商內鑫門市為本案犯行等語，核與證人即告訴人邱琮育分別於警詢及偵訊中所述及查獲現場照片不符，顯屬誤載，應予更正為本案犯罪事實欄一所示之時、地，附此敘明。
㈤從而，被告於原審、本院審判中自白內容，核與前揭事證相
符，應堪採信，本案事證明確，其所為上開各犯行，均應堪認定。
四、論罪科刑：㈠刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該
偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。經查，被告持向告訴人邱琮育行使偽造之服務證、現儲憑證收據，其上載有相關金控機構或人名，雖屬虛構，惟形式已表明係該金控機構出具，其冒用行使職權內容係關於該金控機構收取投資款，自有佯稱為該金控機構員工本於職權而佩帶之意思，有使社會大眾誤信其為真正特種文書、私文書之危險，自無礙其有表徵服務單位及職稱之證書特性，而各屬刑法第212條之偽造特種文書、刑法第210條之偽造私文書，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人
以上共犯詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。
㈢至公訴意旨就被告所犯之起訴法條雖誤載為刑法第339條之4
第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財既遂罪部分，然業經公訴人於原審審理中更正起訴法條為刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財未遂罪，附此敘明。㈣實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑
事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談。易言之，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6725號判決要旨參照）。經查，被告上開犯罪事實中，關於行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪部分，雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之三人以上共犯詐欺取財未遂犯行部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，應由本院併予審理。
㈤共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；又二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。經查，被告與其所屬詐欺集團其他成員間，就上揭三人以上共犯詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決要旨參照）。經查，被告所為上揭各犯行，已如前述，係為達同一加重詐欺取財之目的所為數階段之舉動，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之加重詐欺取財未遂罪處斷。
㈦被告已著手於加重詐欺取財行為之實行，然未生取得他人財
物之結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，就其加重詐欺取財未遂犯行部分，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈧刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告上開犯行，嚴重造成社會治安秩序不安，而三人以上共犯詐欺取財罪之最輕法定本刑為1年以上有期徒刑之罪，經適用刑法第25條第2項規定減輕後，最輕得量處有期徒刑6月，是本案就被告所犯三人以上共犯詐欺取財罪須於量處有期徒刑6月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。衡酌被告上開犯行，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他詐欺集團成員心生投機、甘冒風險繼續詐欺取財，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，依上開說明，難認有理由。
五、撤銷原判決自為判決之理由：㈠原判決認被告所為三人以上共犯詐欺取財未遂之犯行事證明
確，予以論罪科行，固非無見。惟本案公訴人原是起訴被告犯三人以上共犯詐欺取財罪、一般洗錢罪（後者經原審不另為無罪之諭知，非屬本院審判範圍，有如前述），固屬刑事訴訟法第284條之1第1項第7款所規定得以獨任審理之案件，惟原審認為被告亦犯行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪名，因與前述公訴人起訴之三人以上共犯詐欺取財罪名，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應而併予審理，此時即非屬該款規定得以獨任審理之情形。且原審未依刑事訴訟法第273條之1規定改行簡式審判程序，則依同法第284條之1第1項前段之規定，應行合議審判。然原審本應行合議審判，但僅以審判長（兼受命法官）獨任審判，未以合議庭之方式審理一節，有原審112年12月18日審判筆錄在卷可憑，依前述之說明，其法院組織為不合法，訴訟程序自有違誤。又依刑事訴訟法第369條第1項但書規定，第二審法院得以判決將案件發回第一審法院者，以第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者為限，本案原審係為實體判決，而本院為事實審兼法律審，且我國之事實審係採覆審制，第一審之訴訟程序縱有瑕疵，亦因本院為全部且實質審理而受到補正，原審既非因諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而被撤銷，本院依法應自為判決而不得將案件發回原審法院（最高法院28年上字第3559號、92年度台上字第4896號、95年度台非字第60號判決意旨參照）。綜上，被告上訴請求從輕量刑等語，辯護人則為被告辯護稱：本案應僅成立普通詐欺取財罪等語，雖均為無理由（詳如理由欄三、㈢；四、㈧；五、㈡所述），惟原審有上開程序上之違誤，雖不符刑事訴訟法第369條第1項但書得撤銷發回原審法院之要件，仍應依同項前段之規定，由本院將此部分程序依法撤銷，自為判決。
㈡本院審酌被告正值青壯年，竟不循正途賺取所需，無視政府
宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，貪圖不法利益，無視他人財產權益，以行使偽造私文書、特種文書方式，著手於本案詐欺取財犯行，其犯罪手法縝密且於公開場合為之，行徑膽大妄為，所為已嚴重破壞社會人際彼此間之互信基礎，若非告訴人邱琮育已發覺受騙否則將損失慘重，其犯罪惡性非輕，惟念其犯後坦承全部犯行，尚有悔意態度，且係遭上揭詐欺集團誘惑為犯罪而遭利用擔任收受角色，並非本案主要犯罪首腦，暨其學經歷及家庭生活經濟情況（見本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。被告雖上訴請求從輕量刑等語，然原審雖有前述之程序上瑕疵，但原審對被告之犯行，量處有期徒刑10月，係在處斷刑之基礎上，並於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則，本院認無再科處低於原審宣告刑之可能，被告此部分之上訴理由，即難憑採，併予敘明。
㈢外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦
免後，驅逐出境；保安處分於裁判時併宣告之，刑法第95條、第96條前段分別定有明文。另是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決要旨參照）。本院審酌被告為越南國籍之外國人，在我國犯罪且所犯屬危害社會治安之加重詐欺取財罪名而受本案有期徒刑以上刑之宣告，然其於我國陸續就讀華僑高中，並於目前就讀技術學院之在學期間，因經濟困難且誤信友人之言鋌而走險，目前與妹同住於我國，另被告之母亦由越南國趕赴我國協助處理等情，業據被告於原審審判中陳述明確，尚難認有繼續危害社會安全之虞，故本院不依上開規定諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，附此敘明。㈣沒收部分：
⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2、4項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項亦定有明文。另偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。
⒉扣案如附表編號1、2所示之物，均係被告負責管領之物且係
供被告為本案上開犯行，用以對外聯絡之物或使用之物等情，業據被告於原審審判中陳述明確（見原審卷第76頁）；另扣案如附表編號3所示之物，雖係被告持以交予告訴人邱琮育行使之偽造私文書，然被害人邱琮育顯無收受之真意等情，業據證人邱琮育於原審審判中具結證述明確（見原審卷第73頁），均依刑法第38條第2項規定併予宣告沒收。
⒊至如附表編號3所示偽造私文書既已沒收，自無庸就其上偽造
印文重複宣告沒收；又因科技進步，前述偽造印文無法排除以他法製作套印等方式所為，而無需先偽造印章，自無從就相關印章部分宣告沒收。又被告無實際獲取約定報酬即犯罪所得，而當場為警查獲等情，業經被告於原審審判中陳述明確（見原審卷第78頁），亦無庸宣告沒收，均附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國113年6月5日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官陳淑芳法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟
中華民國113年6月7日==========強制換頁==========【附表】：
編號名稱數量1蘋果廠牌行動電話壹支2偽造服務證（姓名：「張庭碩」、職位：外派專員、編號：00345）壹張3偽造現儲憑證收據（含偽造「富連金控」印文壹枚；外務經理欄：偽造「張庭碩」印文壹枚）壹張附錄本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。