裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第232號刑事判決
裁判日期：民國113年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第232號上訴人即被告 袁嘉瑋 00000000000000000000000000000000選任辯護人 姜百珊 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1376號，中華民國112年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22480、27130號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、袁嘉瑋雖知大麻為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，愷他命則係依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，均不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命以營利等犯意，先於民國000年0月間，分別向真實姓名年籍不詳之人購得第二級毒品大麻1包、第三級毒品愷他命12包。嗣於同年4月18日前某時許，袁嘉瑋以Twitter暱稱「灰大」在Twitter上張貼「04出裝收購U」等意指販售毒品(包含販售本案之大麻、愷他命等)之訊息，而著手於販售第二級、第三級毒品，因警於同年4月18日網路巡邏時發現，警遂先於當日以Twitter私訊袁嘉瑋，袁嘉瑋即表示可販售毒品，後警於同年4月20日又以飛機軟體私訊使用者名稱「yyds5431」，暱稱「 鮑勃 」之袁嘉瑋，袁嘉瑋又表示「真的有草」等意指可販售大麻之語，而向警兜售第二級毒品。警遂與袁嘉瑋商定以新臺幣（下同）15,000元之代價交易大麻煙草10公克(驗餘淨重9.567公克)，最後約定於同年5月10日21時許，在臺中市○區○○路0段00號全家便利商店前碰面交易上開大麻毒品及價金。袁嘉瑋遂於同年5月10日21時46分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往交易地點，而於前往交易地點途中，袁嘉瑋又向警察「我還有菸的」等語，而向警表示可販售愷他命而兜售第三級毒品。嗣袁嘉瑋抵達上開交易地點後即要求警方所喬裝之買家上車進行交易，喬裝買家之警方上車後坐於副駕駛座，袁嘉瑋並將大麻1包交付予喬裝買家之警方，當場遭警方以現行犯逮捕，而販賣第二級毒品、第三級毒品未遂。警方並當場扣得第二級毒品大麻1包(驗餘淨重9.5627公克)、愷他命10包、IPHONE12mini手機1支，並經袁嘉瑋同意搜索後，於袁嘉瑋住家內另扣 得愷 他命2包(與前揭扣得之10包愷他命，共計12包愷他命驗前純值淨重合計1292.4745公克)，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
㈠、證據能力：本件判決所引證據，檢察官、被告袁嘉瑋及辯護人均同意有證據能力(見本院卷第169至171頁)，本院審酌上開證據資料之取得，均無任何違反法令情形，且與本件待證之事實具有邏輯上之關聯性，並經依法定程序調查，故均具有證據能力，得為認定本件犯罪事實之依據。
㈡、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查以及原審審理中坦承不諱(見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22480號卷，下稱偵字第22480號卷第159、160、193、194頁，原審112年度聲羈字第242號卷第16至18頁，原審卷第23至26、99至106、153至162頁)，另有臺中市政府警察局第三分局偵查隊偵查報告（見偵字第22480號卷第15、16頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據（見偵字第22480號卷第37至45、47至53頁）、贓物認領保管單（見偵字第22480號卷第55頁）、自願受搜索同意書（見偵字第22480號卷第57頁)、被告Twitter貼文、與員警間之對話紀錄、使用者資訊及備忘錄頁面截圖、查扣現場及扣案物品照片（見偵字第22480號卷第59至76頁）、被告與員警購毒前之通話錄音譯文、交易時之錄音譯文（見偵字第22480號卷第77至90頁）、內政部警政署刑事警察局112年6月19日刑鑑字第1120082855號鑑定書（見偵字第22480號卷第205、206頁）、衛生福利部草屯療養院112年5月11日草療鑑字第1120500262號、112年5月18日草療鑑字第1120500263號鑑驗書（見偵字第27130號卷第65至67頁）、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、照片(見原審卷第57、69、71、79、81、87頁)、原審法院扣押物品清單(見原審卷第91、129頁)等在卷可證，且有愷他命12包(驗前總純值淨重1292.4745公克，該純值淨重係衛生福利部草屯療養院與內政部警政署刑事警察局鑑驗部分之合計)、IPHONE12mini手機1支、大麻1包(驗餘淨重9.567公克)等扣案可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，而可採信。至被告於本院行準備程序時，一度陳稱本件並沒有販賣毒品之犯意（見本院卷第166頁），嗣又改稱承認有想要販賣毒品等語（見本院卷第168頁），其否認有販賣毒品犯意，核屬卸責之詞，不足採信。又辯護人為被告所撰上訴理由狀，及於本院行準備程序，主張被告就第三級毒品愷他命部分，僅構成意圖販賣而持有第三級毒品罪（見本院卷第27至33頁）。苟此項主張為真，則本件被告所犯販賣第二級毒品（大麻）未遂罪，與意圖販賣而持有第三級毒品（愷他命）罪，犯意顯然有別，犯罪構成要件互異，自應予分論併罰，將較諸原審法院認定被告同時販賣第二級、第三級毒品未遂罪，依想像競合犯從一重論以販賣第二級毒品未遂一罪，更為不利。嗣辯護人於本院審理中已改稱對於原審法院認定之罪名不爭執，同意第一審認定之罪名，請求法院對被告從輕量刑（見本院卷第232頁）。本院綜合全卷證據，仍認被告係同時以一行為，犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪。
㈡、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第三級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第三級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責(最高法院109年度台上字第4244號判決意旨參照)。
本件被告於Twitter上刊登「04出裝收購U」等訊息之涵義，被告雖於警詢中初始供稱係販賣咖啡包裝袋(見偵字第22480號卷第24頁)，然於偵訊中隨即對意圖販賣而持有第三級毒品罪行、販賣二級毒品未遂罪行認罪(見偵字第22480號卷第159、193至194頁)；於原審審理時亦明確供稱有在網路上賣愷他命、大麻，且對販賣第三級毒品罪行亦認罪(見原審卷第158至161頁)。而觀諸員警與被告通話之錄音譯文，雙方談話之內容提及要交易現貨時，價格如何計算，而被告稱1包要160元，且於員警稱要找小朋友試喝時，被告亦稱可以(見偵字第22480號卷第77頁)，自該等對話內容以觀，被告顯係與員警商討販賣毒品之事宜，否則不可能會以1包160元之高價交易空包裝袋，亦不可能需商討如何試用，是以，應以被告於後續偵訊、審判中之自白為真實，亦即被告初始即係以「04出裝收購U」等訊息向不特定人表達有毒品可販售之意，而非僅販售包裝袋爾，而該可販售之毒品，以後續被告與警方交易協商之過程以觀，應即包括檢察官本案起訴之愷他命、大麻等；且參諸以上說明，被告販賣第二級毒品大麻、販賣第三級毒品愷他命之著手時點，應為被告於Twitter刊登前開訊息之時，是被告就愷他命部分，已為著手行為，故被告就愷他命部分，應已達販賣第三級毒品未遂之程度，而非僅意圖販賣而持有第三級毒品而已。
㈢、我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級、第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。經查，被告係為獲利而販賣大麻、愷他命等情，經被告於偵審中坦承不諱，且被告亦明白供出若順利賣出毒品可獲得之利潤數額(見原審卷第25、160至161頁)。是被告確實有藉此牟利之意圖，而係基於營利意思販賣第二級毒品、第三級毒品，應可認定。
㈣、本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖認就愷他命部分，被告係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，而非販賣第三級毒品未遂罪，然此部分已經原審當庭告知被告涉犯之罪名（見原審卷第153、161頁)，並給予被告及其辯護人辨明之機會，已無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡、被告於本案持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣第二級毒品大麻未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告於本案持有第三級毒品愷他命純值淨重超過5公克之低度行為，應為販賣第三級毒品愷他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。再行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰(最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照)。被告初始雖以在Twitter上刊登「04出裝收購U」等訊息之方式著手於販賣毒品，然嗣後係先向員警兜售第二級毒品，後復向員警兜售第三級毒品，其在自然意義上固屬數行為，然被告兜售毒品之對象相同，行為又有局部之同一性，是被告應係以一行為向員警兜售第二級、第三級毒品，而應論以想像競合。據此，被告以一行為販賣第二級、第三級毒品未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以販賣第二級毒品未遂罪(最高法院107年度台上字第2847號判決意旨參照)。
㈣、刑之加重、減輕事由⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就其所犯販賣第二級毒品罪，於偵查、審理程序中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒉按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告販賣毒品之犯行，係因員警佯為買家而聯繫購買，員警實際上並無購買毒品之真意，且警方亦在旁監控，事實上亦不可能真正完成買賣，是被告此部分所為自僅能論以販賣未遂，其所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並遞減輕之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的(最高法院108年度台上字第3415號判決意旨參照)。被告就其販賣第三級毒品未遂犯行，雖係於原審審理中始為自白，然此係因警察、檢察官於偵查中並未就此部分為詢問、訊問，而被告於原審法院告知此部分罪名後，即自白犯行，是參諸前揭意旨，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。然被告此部分犯行，屬想像競合犯之輕罪，應於科刑審酌時併予衡酌此部分從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。
㈤刑法第59條部分
⒈按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第5
7條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。
⒉經查，被告所為上開犯行，已適用上開規定分別減輕其刑，
業如上述，則適用上開規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有大幅減輕；而被告所為本案犯行危害甚鉅，其持有之毒品數量亦大，愷他命之驗前純值淨重高達1292.4745公克，而超過1公斤之多，若流通於社會，對國人之生命、身體會生莫大損害，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈥、原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，雖知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告竟僅因貪圖錢財即為本案犯行，所為實不可採；復審酌被告本案所扣得之毒品量並非小之犯罪態樣；再衡酌被告犯後均坦承犯行之犯後態度，以及將被告於審理中坦承販賣第三級毒品部分作為量刑因子考量；又衡量被告於法院審理中自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年（已不符宣告緩刑之要件）。經核原審法院認事用法，均無違誤，量刑亦已充分參考刑法第57條各款規定事項，而符合罪刑相當原則，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。
四、沒收
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之愷他命12包(驗前總純值淨重1
292.4745公克)係被告販賣第三級毒品未遂犯行所用，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡、扣案之大麻1包(驗餘淨重9.567公克)，屬第二級毒品，則應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收銷燬；又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈢、扣案之IPHONE12mini手機係被告本案犯罪所用，業據被告於原審準備程序時供認不諱(見原審卷第102頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收之。
㈣、至扣案之現金9,700元，經被告於原審準備程序中表示與本案無關(見原審卷第102頁)，且查無事證證明扣案現金係本案犯罪所用之物、犯罪所生之物、犯罪所得，此部分爰不宣告沒收，並予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。
中華民國113年6月5日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官陳淑芳法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江秋靜中華民國113年6月5日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。