裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國113年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第251號上訴人即被告 李家豪 00000000000000000000000000000000選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1391號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24196號、112年度偵字第12838號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布
、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告上訴，檢察官並未上訴。而被告上訴理由書僅爭
執「未適用刑法第59條酌減、量刑太重」（本院卷第17-22頁），被告於準備及審理程序中，明確表示僅針對刑之部分上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第68、110頁）。前述說明，本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、被告上訴稱:「當天我車停在黃線上遇到警察，被查獲咖啡包，我是做建築工地水電工的，我是因為沒有錢買車才租車上班，案發時租車1個月了，我租車不是為了要販毒。我自103年起有六次施用 愷他 命被裁罰之紀錄，是因為我每次遇到警察臨檢或是我交通違規，警察就會對我驗尿。我壓力大才施用愷他命，我以前都是施用愷他命，最近沒有使用了」（準備程序）。「希望能判輕一點，讓我有改過自新的機會，希望判輕一點，我知道錯了，3年多刑期真的太重，希望不要關那麼久。」（審理筆錄）。
三、辯護人為被告辯護稱:僅針對量刑上訴。本案三次都是112年1月15日和1月17日，但附表一編號1犯罪事實部分，由於犯罪情節尚屬輕微，交易金額為3800元，被告只能獲取新臺幣300元報酬，被告在此之前並無販毒前科，素行良好，也自白，原判決未能依刑法第59條規定減輕其刑，認有違法。又附表一編號2、3部分，由於販賣對象與原判決附表一編號1相同，且為密切接近之時地，原判決判處有期徒刑1年10月稍嫌過重，請求予以減輕（準備程序筆錄）。犯罪事實附表一編號1量刑過重，今日提出感謝狀及在職證明，及被告案發時在建築工地擔任水電工，顯示被告確實是長年有正當的職業，不是純以販毒謀生之人，是一時失慮犯下本件犯行，附表一編號2、3是112年1月17日兩次與附表編號1同一位買家進行交易，然而因為品質不佳沒有交易成功，兩次時間雖間隔5個小時，但地點、對象都相同且未遂，沒有造成社會治安的危害，原審量刑1年10月過重，請再依刑法第59條減輕，且編號2如果有交易成功，根本不會有編號3，是否有接續犯的適用，請考量減輕其刑，被告之前沒有販賣毒品的前科，被告國中畢業，家中有父母及祖父要照顧，請從輕量刑以利自新，請依刑法第59條減輕後量處2年以下徒刑（審理筆錄）。
四、原審認定之罪名、罪數:㈠原審認定被告附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。3罪應分論併罰。
㈡被告與暱稱「喫茶小舖」、「哥」之人論以共同正犯。
五、法定刑度、加重減輕:㈠附表一編號1之罪名為毒品危害防制條例第4條第3項，販賣第
三級毒品罪，法定刑度為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。
㈡附表一編號2、3罪名為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪，被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然尚未發生販賣之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。查被告於警詢、偵查及審判中就犯罪事實均自白，爰依法各減輕其刑。其中附表一編號2、3部分，依刑法第70條規定，為遞減其刑。
㈣附表一編號1經過一次減刑後，最輕刑度為「3年6月以上有期
徒刑」，附表一編號2、3經過二次減刑後，最輕刑度為「1年9月以上有期徒刑」。
六、不予減刑部分:辯護人辯護意旨，請求適用刑法第59條情節顯可憫恕規定減刑。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯販賣第三級毒品既遂、未遂罪，上述減刑後最輕為「有期徒刑3年6月、1年9月」，刑度已經很低，又被告過去有103年9月26日、103年9月29日、105年2月1日、105年8月17日、112年1月13日被採尿呈現第三級毒品陽性反應而被裁罰之紀錄，此次112年1月17日對被告臨檢發現持有毒品咖啡包24包（有熊貓圖樣、哈密瓜圖樣等），一併對被告採尿，又呈現第三級毒品愷他命陽性反應，此有臺中市政府警察局第六分局回函可證（本院卷第59頁），長期沉溺毒品的人，最後淪落販毒，這是毒品界的不歸路，一切都是咎由自取，被告沒有什麼特別值得同情之理由。又警方是依據被告駕駛車輛的行車軌跡、路口監視器等，逐一過濾被告當天接觸的對象，依據接觸者之機車號碼找到證人 吳仁傑 ，並向檢察官申請鑑定許可書（偵字第12838號卷第65頁）於112年3月22日將證人吳仁傑帶回警局驗尿，果然112年3月22日採尿送驗結果呈現第三級毒品愷他命陽性反應（偵字第12838號卷第39、67頁、本院卷第59頁）。被告販賣毒品助長毒品流通，加重購買者的毒癮，危害他人身心健康、影響社會治安，若以前開所得量處之最低刑度，與被告犯罪情節相較，並未發現有什麼值得同情之處。故本案實難認有何情輕法重之處，應無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分上訴之主張，尚難憑採。
七、量刑審查、駁回之理由:㈠原審有敘述量刑理由「爰審酌被告明知施用毒品將造成施用
者生理成癮、心理依賴，且危害身體健康，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，販賣愷他命，所為應予非難。另衡及被告犯後坦承犯行，再考量其犯罪動機、目的、販賣毒品對象僅1人，販賣次數3次(2次未賣出)，獲取犯罪所得數額等情節。並參以被告前因犯槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經法院判處應執行有期徒刑3年2月確定，於110年7月1日縮短刑期假釋出監付保護管束，於111年8月14日假釋期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；與其自 陳國中 畢業，從事水電工作，月收入3、4萬元，需照顧父母、祖父等一切情狀」，就附表一編號1量處「有期徒刑3年8月」，僅比最低刑度「有期徒刑3年6月」多2個月；就附表一編號2、3均量處「有期徒刑1年10月」，僅比最低刑度「有期徒刑1年9月」多1個月，都是低度量刑。
㈡且經查:❶因為被告前有犯罪前科，實際在監獄裡服刑將近兩年，110年7月1日假釋出監，於111年10月3日假釋期滿。被告素行不佳，沒有量處最低刑度之理由，故原審不量處最低刑度。❷又被告過去有103年9月26日、103年9月29日、105年2月1日、105年8月17日被採尿呈現第三級毒品陽性反應而被裁罰之紀錄，被告前次108年7月24日服刑至110年7月1日假釋出監，所以這段期間沒有吸毒紀錄，但是被告110年7月1日假釋後，112年1月13日又被採尿呈現第三級毒品陽性反應而被裁罰，這一次採尿就是本案案發前幾天，被告知道自己可能已經被警察盯上了，竟然又在112年1月15日、17日販毒，所以112年1月17日在路邊停車就被警察盤查發現毒咖啡包，進而查悉本案。被告112年1月17日被帶回警局驗尿呈現愷他命陽性反應，可知被告自己施用毒品惡習已有一段時間，前幾天才剛被警察抓去驗尿，此次販毒一副不怕被抓的態度，原審量刑過程中漏未敘述這些負面量刑因素。❸依照原審認定之事實，購毒者吳仁傑是透過微信與「喫茶小舖」聯絡買毒，「喫茶小舖」透過「哥」指揮被告前往交付毒品，可知幕後的「喫茶小舖」、「哥」販毒集團是有規模、有計畫的販毒，被告自願擔任該集團的小蜜蜂，冒險外出送毒，對毒品流通的危害很大，所展現法敵對意識明顯，惡性不輕。❹又被告110年7月1日假釋出監後，沒有回歸正常的社會經濟體系，被告從110年起至今沒有勞保記錄（本院卷第88頁），110年度後名下僅有一台車，110年沒有申報所得、111年度有中國信託銀行帳戶之利息所得（本院卷第93-103頁），但是這個中國信託帳戶涉及洗錢嫌疑，目前在臺中地方法院審理中（本院卷第43頁）。顯然被告出獄後沒有回歸一般人正常生活，如果被告案發前有去工廠或公司上班，被告起碼有最低基本薪資所得與勞保投保紀錄，但其實被告沒有這方面紀錄，被告從假釋出獄到案發期間的生活狀況，也是負面量刑因素。❺雖然被告於審理期日時提出112年6月10日捐贈大米的感謝狀，另提出113年5月21日雇主開立的在職證明（證明任職期間為113年1月10日至113年5月21日）（見本院卷第120-121頁），證明被告在案發後有想要力圖振作，這方面確實值得肯定。但被告到任新職已經是在原審112年11月30日宣判後的事情，被告在原審宣判後，想要對社會有一點積極貢獻，雖然是正面有利的量刑因素，但此僅佔極小量刑因素，不是決定性的因素。且被告仍有原審所未敘述的多項負面因素存在，被告放縱自己的生活，涉入販毒重罪，此時若入監反省並不為過。原審僅低度量刑，所為量刑核無違法，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。
八、執行刑之審查、駁回之理由:㈠原審就宣告刑「有期徒刑3年8月+有期徒刑1年10月+有期徒刑
1年10月」，定應執行有期徒刑3年10月。原審在下限（3年8月）以上，宣告刑累加（7年4月）以下，僅選擇3年10月刑度，等於是將兩次販賣未遂僅當成1個月的刑度累加上去而已，已經是做最有利被告的量刑，既未逾越法定外部界線，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法。
㈡被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取更低的刑度，但被
告甘願當販毒集團的小蜜蜂，在臺中市穿梭送毒品，而臺中市本來就是繁華的都市，有年輕的男男女女要放縱自我。該「喫茶小舖」販毒集團在微信上打廣告，再利用一些本地臺中人擔任小蜜蜂。被告過去曾服過刑，知道失去自由的滋味，好不容易假釋出監，理應珍惜自由得來不易。且被告過去施用愷他命也有一段時間了，此次又被「哥」等上游吸收而販毒，可知被告背後還有販毒惡勢力存在。這些惡勢力吸收一些年輕人，使這些年輕人心懷僥倖，冒著巨大風險，開車外出送毒進行交易。販毒是絕對不可原諒的重罪，原審量刑及定執行刑，均未逾越法定刑度，復無輕重失衡之情形。被告應入監反省自己過錯，本院綜合上述原因後，仍維持原判，駁回被告上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國113年6月5日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國113年6月5日附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）編號時間地點犯罪方式一審宣告之罪名及宣告刑（不含沒收）0000年0月00日下午2時1分許臺中市北屯區遼陽北一街與遼陽北二街口「喫茶小舖」透過微信與吳仁傑約定以3,800元之價格販賣愷他命予吳仁傑之價金，並約定交易時間、地點，再由「哥」將前開內容通知李家豪。李家豪遂於左列時間駕駛本案汽車前往左列地點後，吳仁傑進入本案汽車後座，李家豪交付愷他命予吳仁傑，吳仁傑則交付3,800元予李家豪收訖。李家豪共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。0000年0月00日下午1時21分許臺中市北屯區遼陽北一街與遼陽北二街口「喫茶小舖」透過微信與吳仁傑約定以3,800元之價格，販賣愷他命予吳仁傑，並約定交易時間、地點，再由「哥」將前開內容通知李家豪。李家豪遂於左列時間駕駛本案汽車前往左列地點後，吳仁傑進入本案汽車後座，然因吳仁傑認為李家豪交付 之愷 他命品質不佳，不願購買未完成交易而未遂。李家豪共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。0000年0月00日下午6時53分許臺中市北屯區遼陽北一街與旅順路口「喫茶小舖」透過微信與吳仁傑約定以3,800元之價格，販賣愷他命予吳仁傑，並約定交易時間、地點，再由「哥」將前開內容通知李家豪。李家豪遂於左列時間駕駛本案汽車前往左列地點後，吳仁傑進入本案汽車後座，然因吳仁傑認為李家豪交付之愷他命品質不佳，不願購買未完成交易而未遂。李家豪共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。