裁判字號：最高法院90年台上字第1934號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十年度台上字第一九三四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二一七一號、八十七年度選偵字第二三、二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於第十二屆高雄縣長競選活動期間（民國八十二年十二月十七日起至十二月二十六日止），為使縣長候選人 余政憲 順利當選，乃與 薛新 發、 謝正富 、 陳文魁 、 朱金苗 、 戴金土 (均經原審判決無罪確定）及 謝丁 有（經第一審判決公訴不受理確定）等人基於共同犯罪之意思聯絡，由被告於投票日（即八十二年十二月二十七日）前某日，分別交付 薛新發 新台幣（下同）八萬六千五百元、謝正富十二萬元、陳文魁一萬五千元、朱金苗二十萬元，戴金土一萬五千元及 謝丁有 一萬五千元， 請渠 等以每票五百元之代價向不特定之有投票權人行賄，約其於選舉日圈選余政憲，薛新發等六人允諾並收受前揭金錢後，乃於不詳時地，由薛新發、謝正富、陳文魁、朱金苗、戴金土及謝丁有分別以每票五百元之代價交付不特定之有投票權人一百七十三人、二百四十人、三十人、四百人、三十人及三十人，並約其於選舉日圈選余政憲；被告並以每票五百元之代價，在投票日前某日，向溝坪村內有投票權人買票，約其於選舉日圈選余政憲，合計支出賄款四十一萬元（即共買八百二十票）。嗣於八十七年一月二十二日上午十時許，經法務部調查局人員至被告住處搜索，當場扣得其所有之小記事本一本。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權人交付賄賂罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認同案被告朱金苗所收受之二十萬元，是被告私自以余政憲名義捐助永興教會的奉獻金，朱金苗並未將該筆奉獻教會之款項持以向教友買票云云（見原判決第四頁第九至第十行），資為其判斷被告交付朱金苗之二十萬元並非賄選款項之論據。然依扣案之小記事本所載：「第十二屆縣長，買票金款，薛新發票款八六、五○○元，八二○票付出溝坪村票款四一○、○○○，永興聖王工資款無算約一一五、○○○，永興朱金苗票款二○、○○○，永吉戴金土票款一五、○○○」，及同頁下端記載：「票金總合計七九六、五○○元，奉獻永興教會二○○、○○○元，二位總合計九九六、五○○」(見原審更㈠卷第六六頁）等情以觀，被告係將賄選之票款（票金）與捐獻永興教會之款項分別列記，則被告交予朱金苗之票款部分應係二萬元，而非二十萬元，與被告捐給永興教會之二十萬元，顯非同一筆款項。原判決將小記事本所載被告交予朱金苗之買票款二萬元，認係其捐獻永興教會之二十萬元，並據為被告未向朱金苗賄選之依憑，而就交付朱金苗之買票款二萬元部分則恝置不論，自有證據上理由矛盾及調查未盡之違法。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證據之調查，並不限於具有犯罪事實能力之證據，其有關證據憑信性之證據，即用以證明證據之信用性者，亦應包括在內。原判決依據證人 林永臨 之供證，認薛新發收受之八萬六千五百元，係被告捐獻給當地紫蓮寺建廟基地，薛新發並未用於向有投票權之人賄選云云。惟被告茍真捐獻紫蓮寺建廟基地，何以捐獻之金額係八萬六千五百元，而非整數；又依經驗法則觀之，一般廟宇對於信眾所為之建築捐獻，或以擎製收據等會計憑證，或登載列記廟宇之收支帳簿，或於廟宇建物之樑柱牆面上銘刻誌記捐獻者之姓名、金額等方式，用昭徵信。原審採信紫蓮寺管理委員林永臨在第一審之供證，認薛新發收受之八萬六千五百元係被告捐獻紫蓮寺之建廟基金，及採信謝正富之供證，認其收受之十二萬元係被告捐獻金龍寺之重建經費， 然渠 等似始終無法提出收受上開建廟捐款之相關憑證或資料，則所供是否屬實，已非無疑。原審未詳予勾稽，即遽予採信，並據為有利被告判斷之論據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、被告在第一審之選任辯護人，曾具狀聲請向高雄縣選舉委員會函查，第十二屆高雄縣長選舉之投票日並非起訴書所指之八十二年十二月二十七日，而係同年十一月二十七日（見一審卷第二○六頁）。惟第一審及原審均未向高雄縣選舉委員會函查，卷內亦無第十二屆高雄縣長選舉投票日確為八十二年十一月二十七日之相關資料，則原審遽認投票日係八十二年十一月二十七日，被告係於選舉投票結束後之同年十一月二十八日才捐款予永興教會，資為上訴人交付二十萬元予朱金苗部分並非賄選論據之一，亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月六日