裁判字號：最高法院90年台上字第1943號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一九四三號
上訴人甲○○選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第九六九號，起訴案號；台灣新竹地方法院檢察署八十七年度少連偵字第八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：本件原判決僅在事實欄載明上訴人以每半錢海洛因新台幣（下同）一萬二千元之價格售賣予彭○佑三次，並未詳為記載上訴人販入之價格，已不足以判斷上訴人售賣海洛因有無圖利，已有判決理由不備。上訴人及共同被告謝○玉對於謝○玉警訊筆錄均提出刑求取供之抗辯，證人劉○學亦證稱警員用手肘打上訴人，身上有血跡云云，原審未調取相關值勤人員之照片供上訴人及謝○玉指認，或傳訊劉○學指認，顯未盡調查之能事。原判決認定上訴人有與謝○玉共同販賣海洛因予彭○佑三次之事實，係以證人彭○佑及謝○玉警訊之供述為主要證據，但上訴人堅決否認有與 謝女 共同販賣海洛因予彭某，謝○玉及證人彭○佑於警訊後亦翻異前供，前後供述不一，其真實性已難無疑，原審未進一步調查其他證據，以資審認，亦與證據法則有違。又證人余○春係當場目擊謝○玉接電話並離開之過程者，原審未注意及此，亦有判決理由不備之違法。另謝○玉已抗辯其未有如警訊筆錄所載之陳述，原審未依職權踐行勘驗該訊問過程之錄音或錄影帶之內容，遽採為上訴人論罪之基礎，亦與刑事訴訟法第一百條之一第一、二項之規定有違背。又依證人彭○佑之供述，其僅第一次向上訴人購買海洛因，其後二次係向謝○玉購買，原審認上訴人共三次販賣海洛因予彭○佑，亦有採證違背證據法則之違法。再原審未進一步調查彭○佑有無於民國八十七年六月底至同年七月十三日止，以其電話撥打上訴人之電話，向上訴人購買海洛因，及扣案之海洛因有無上訴人之指紋，均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查原判決綜合調查之結果，依憑上訴人之部分供述、證人彭○佑之指證、共同被告謝○玉之供述、扣案之海洛因一包，經鑑定確為第一級毒品海洛因，淨重一點六八公克、包裝重零點六四公克、純質淨重一點四九公克、純度八八點六三百分比之法務部調查局鑑定通知書，承辦警員王○宏、馬○春、林○吉等之證言，第一審及原審被告全國前案紀錄表，台灣新竹地方法院檢察署八十八年五月七日 竹檢崇毅 字第○九二九○號函，內政部警政署刑事警察局八十八年七月三十一日局紋字第七四九號鑑定書等證據資料，資以認定上訴人與其女友謝○玉（業經判處共同連續販賣第一級毒品罪刑確定）二人，共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自八十七年六月底起至同年七月十三日止，先後由上訴人或謝○玉以電話聯絡之方式，一次在苗栗縣中山高速公路交流道附近及二次在新竹縣新竹市○○路○段○○○巷巷口等地，由謝○玉負責交付毒品及收款，以每半錢（即約一點八七五公克）一萬二千元之代價，共同連續販賣第一級毒品海洛因三次予彭○佑，二人共計得款三萬六千元。嗣於八十七年七月十三日彭○佑為警查獲持有海洛因後，供出來源，並以謝○玉及上訴人之電話聯繫二人，佯稱購買海洛因，並再約定於苗栗縣中山高速公路交流道附近交貨，經警至該地等候，果查獲謝○玉攜帶海洛因一包（淨重一點六八公克、包裝重零點六四公克、純質淨重一點四九公克、純度八八點六三百分比），到約定地點等候，因而查獲上情，並自謝○玉身上扣得前開海洛因一包在案等情之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯）。對於上訴人否認有上開販賣海洛因之犯行，辯稱：伊認識彭○佑不到半個月，見過二次面，伊不可能賣彭○佑海洛因，當天謝○玉接到電話之時，伊已經在睡覺，完全不知情，彭○佑與伊有仇恨，彭○佑之舅舅駱○欽曾因伊之檢舉而遭警方逮捕，彭○佑因而挾怨報復云云，均屬飾卸諉責之詞，不足採信。對於上訴人於第一審及原審主張伊曾遭警刑求；證人劉○學曾證稱：有看到上訴人被警員用手肘打，且上訴人身上有血云云，謝○玉供稱：伊警訊筆錄與事實不符，伊不簽名，但警員威脅不簽名就要打上訴人等語，經調查證據之結果，認上訴人陳稱曾遭刑求及謝○玉、劉○學所為附合之言，與客觀事實不符，均難採信。又證人余○春、范○訓之證言，尚難為上訴人有利之認定，證人彭○佑，共同被告謝○玉於偵審翻異前供，係脫罪及迴護之詞，亦不足採，分別在判決內詳予指駁及說明其理由。所為論敍，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權行使，苟無違背證據法則，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，原判決均已加審酌，在判決內詳述其依憑之證據及證據取捨、證據證明力判斷之理由，並無上訴意旨所指之違背法令情形。上訴意旨對屬原審認事採證、證據取捨及證據證明力判斷之事項，任意指摘其違背法令，自非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨所指原審未調取相關值勤員警之照片供上訴人指認，及傳訊劉○學，及未依職權勘驗警訊筆錄之錄音帶及查證證人彭○佑之電話通話紀錄等部分，查原判決綜合其調查證據之結果，對本件犯罪事實已詳述依憑之證據及理由，已可為本件犯罪事實之判斷，所證明之事項亦已臻明確。上訴意旨上開所指部分，或與待證事實無必要之關連性而可認於判決有影響，或屬原審得本於職權裁量之事項，均不能執指原判決即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，查與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十年三月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月三日：