裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(一)字第179號刑事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一七九號Ｃ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第四○三號中華民國八十八年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一六五八號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：己○○與其夫甲○○（業經另案判處有期徒刑八年確定現執行中）共同基於販賣海洛因及安非他命營利之概括犯意聯絡，連續自民國（下同）八十七年二月初之某日及八十七年二月十日，至 嘉義 縣○○鎮○○路○○巷三三之二號丙○○（另案經判處有期徒刑十二年確定現執行中）之住處，以新台幣（下同）一萬三千元、三萬九千元之價格，向庚○○（業經另案判處有期徒刑十四年確定現執行中）販入約一臺錢及一臺錢半重之海洛因；又己○○及甲○○復共同基於前開犯意，於八十七年（起訴書誤載為八十六年）二月初之某日，由甲○○以電話向姓名、年籍不詳、綽號「 阿明 」之人，販入價值二萬二千元、重約二臺錢之海洛因，並委右揭綽號「阿明」之人，於八十七年二月六日利用姓名、年籍不詳之不知情汎亞遊覽車司機，由渠以麻糬禮盒包藏，自桃園縣中壢市○○○○道第一高速公路斗南交流道後，通知甲○○領取。再己○○及甲○○二人又基於上開犯意，分別於八十七年一月初之某日及同年二月七日，由己○○負責在雲林縣○○鎮○○里○○街○○號其住處接聽購買毒品者之電話，而由甲○○將摻有海洛因之香菸二支，均以每支一千元之代價，分別在己○○之前址住處及住處附近巷口等地，售予乙○○（施用毒品部分，另案判免刑確定）施用； 又渠 二人以右記犯意，在前開期間內，又連續以同方式，將每包價格三千元之安非他命售予乙○○三次，及自八十七年一月間之某日起至同年二月九日止，在己○○右址住處共同以每支一千元之代價，每次販賣摻有海洛因之香菸五支予丙○○，計四、五次，因認被告己○○與其夫共同涉犯藥事法第八十三條第一項販賣禁藥罪（應係肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪之誤載）及修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣麻醉藥品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項所明文規定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎；（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨、六十九年台上字第一五三一號判例意旨參照）。復以共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。（最高法院四十六年台上第四一九號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前揭犯行，係以：（一）丙○○於警訊及偵查中（按本件臺灣雲林地方法院檢察署偵查中並未有訊問丙○○筆錄可考，起訴書就此部分之記載有誤）曾供稱：渠自八十六年十一月底之某日至八十七年二月九日止，曾向甲○○購買四、五次海洛因，每一次五千元，先打電話給甲○○或被告後，再到他家買，甲○○自八十六年十一月底起始透過渠向庚○○買海洛因，而每次都是甲○○與被告一同前來，以香菸摻海洛因試吸後再買，又八十七年二月十日二十一時，甲○○與被告同來，亦以香菸摻海洛因試吸，再以三萬九千元之代價向庚○○購買毒品等詞；（二）又戊○○則曾供稱：甲○○及被告於八十七年二月及二月十日，曾向庚○○及丙○○購買海洛因二次，伊均在場云云；（三）另庚○○亦有供承：其自八十六年十一月底，售予海洛因予甲○○，販賣數次不復記得，但每次最少半臺錢，至多為二臺錢，若交易地點在丙○○住處，甲○○則帶被告前去，於試用後再購買毒品等語，並援載有被告通話之監聽錄音帶譯文為主要論據。惟訊之被告己○○固坦承曾有施用毒品行為，惟堅詞否認有共同販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：其夫甲○○販賣毒品犯行係其個人行為，伊並不知情，至八十七年二月六日，其家中固曾收得友人寄來之麻糬禮盒，但不知其中藏有毒品，八十七年二月十日晚上其夫帶孩子出去，要伊陪同，到大林停車伊並未下車，係其夫要其進去才抱孩子進去，但僅坐在那裡，他們請抽香煙，並不知係摻有海洛因，亦不知其夫有買海洛因，其夫之朋友打電話來，伊不知係要購買毒品，伊未參與等語。
四、經查：
（一）公訴人雖以丙○○於警訊及偵查中曾供稱：渠自八十六年十一月底之某日至八十七年二月九日止，曾向甲○○購買四、五次海洛因，每一次五千元，先打電話給甲○○或被告後，再到他家買，甲○○自八十六年十一月底起始透過渠向庚○○買海洛因，而每次都是甲○○與被告一同前來，以香菸摻海洛因試吸後再買，又八十七年二月十日二十一時，甲○○與被告同來，亦以香菸摻海洛因試吸，再以三萬九千元之代價向庚○○購買毒品云云，然查本件臺灣雲林地方法院檢察署偵查中並未有訊問丙○○筆錄可考，則起訴書如依據其偵查之記錄就此部分之記載即有誤。然查丙○○於警訊時雖偶供稱被告有與甲○○一起來或接聽電話，然亦供稱係甲○○自八十六年十一月底透過伊向庚○○購買海洛因，即 伊施 用之海洛因係向甲○○及庚○○購買（見丙○○八十七年二月十一日及同年月十三日警訊筆錄），而於八十七年二月十一日在嘉義地檢署偵查中亦供述：我有向甲○○買過海洛因，一個月前向他買四、五次，一次買五千元五支，我都到他家買先打電話過去（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三五號影印卷第十四頁背面、第三十四頁背面），並未提到向被告購買。而本件係被告與其夫甲○○與丙○○、庚○○、戊○○、乙○○均同時被查獲，原係同一案件，僅被告移送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，縱令如起訴書所載，丙○○有該供詞，而前開所述均在被告及其夫甲○○與丙○○、庚○○、戊○○、乙○○之案件警訊偵查中所供述，而臺灣雲林地方法院檢察署檢檢察官並未再就前開情節訊問被告及甲○○與丙○○、庚○○、戊○○、乙○○，僅依前開供詞起訴，然依前開供詞為可採，則被告應係與其夫係屬共犯，然臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官僅起訴「甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十七年一月底至二月初某日，及同年二月七日，連續在雲林縣斗南鎮舊社里新社五一號住處、及該住處巷道附近，分別以每支新台幣一千元之價格，非法販賣摻有第一級毒品海洛因之香菸予乙○○圖利二次，每次各販賣香菸一支」，並未就「每包價格三千元之安非他命售予乙○○三次，及共同以每支一千元之代價，每次販賣摻有海洛因之香菸五支予丙○○，計四、五次」起訴，而前開甲○○經起訴部分業經判處有期徒刑八年確定，亦有臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一三六號及八十七年度上訴字第一五三五號判決影本各一件在卷可稽（見原審卷第三十七頁至第四十七頁、第一一六頁至第一二二頁），而依前開確定判決甲○○被判有罪部分，亦未認被告有與之共犯，足見並無證據可資證明有前開犯行。
（二）公訴人復以戊○○曾供稱：甲○○及被告於八十七年二月及二月十日，曾向庚○○及丙○○購買海洛因二次，伊均在場；及庚○○亦有供承：其自八十六年十一月底，售予海洛因予甲○○，販賣數次不復記得，但每次最少半臺錢，至多為二臺錢，若交易地點在丙○○住處，甲○○則帶被告前去，於試用後再購買毒品云云。訊之被告否認有去丙○○住處二次，僅係於八十七年二月十日因孩子要跟隨其夫伊才去，僅去該次等語。查丙○○於原審訊問時證稱：伊有施用海洛因及安非他命習慣，並認識被告夫婦，並曾至被告右址住處一、二次，但渠施用之毒品係向庚○○所購，又八十七年一月間至同年二月九日止之期間中，並未曾至被告住處或以電話向其購買過毒品，其所見被告協同甲○○向庚○○購買毒品時，應為單純前來，而購買毒品之金錢，皆為甲○○所支出等語（參見原審卷第五十三頁、第五十四頁），此佐之丙○○於臺灣嘉義地方法院八十七年訴字第一三六號審理中，僅指稱甲○○透過渠向庚○○及戊○○購買毒品乙節相符（參見附卷該案審理卷第一三頁）。而原審命庚○○辨識被告後，據其結證：其僅見過甲○○，並不認識被告，且無任何印象，而甲○○亦未曾介紹渠妻子與其認識，其與甲○○交易毒品過程中，款項均由甲○○給付，又其單單見過甲○○二次，彼此非熟絡，且顧忌為警查獲，故僅單獨與甲○○接洽等語綦詳（參見原審卷第一七一頁背面、第一七二頁、第一八九頁），又其前開證詞與其在八十七年三月六日，受上述臺灣嘉義地方法院審理庚○○案件訊問時，所供與甲○○交易毒品情節中，均未提及被告一節，並不齟齬（參見附卷該案審理卷第一九頁、第二十頁、第七三頁、第七四頁）；又此核與甲○○所陳：為警查獲該次，因小孩要求跟隨，故被告為帶小孩而與伊一同前往，而伊向庚○○購買毒品時，被告雖在場，但被告進去一下子即馬上出來，隨即離開，至購買毒品之費用確為伊所支出等語（參見原審卷第一八九頁、第一九○頁），核與被告所供情節相符。又證人戊○○即甲○○所供出之同案被告於原審證述，未見過被告等語（參見原審卷第二○四頁、第二○五頁），於本院本審到庭證述：伊不認識被告夫妻，被告當天有帶孩子，庚○○有主動拿東西給他們吃，不知是否試吃，是甲○○拿錢給庚○○等語（見本院九十一年五月九日訊問筆錄）。再徵之庚○○於其案件偵查中自承確透過丙○○，在嘉義縣○○鎮○○路○○巷三三之二號丙○○租處，曾販賣二次海洛因給甲○○，且一手交錢，一手交貨等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三五號卷第一一三頁），於該案一審第一次訊問時再次坦承：「（有無交付過甲○○海洛因？）有。」、「（幾次？）二次。」、「（一次是農曆過年時，一次是二月十日？）是的。」、「（交給甲○○是○○○鎮○○路○○巷三三之二號？）是的。」、「（問：第一次多少？）二萬六千元，是一錢。」、「（問第二次是多少？）三萬九千元是一錢半。」等語綦詳（見臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一三六號卷第十八頁、第十九頁）。而甲○○於其案件一審第一次訊問時供稱：「（曾透過丙○○向戊○○、庚○○買海洛因？）是的。」、「（買幾次？）買二次。」、「（最後一次是二月十日？）是的。」、「（買一錢半三萬九千元？）是的。」「（第一次買多少？）買一錢二萬六千元。」、「（是何時？）農曆快過年。」、「（問：每次是庚○○拿貨給你？）是的。」等語（見臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一三六號卷第十八頁）。且丙○○復於其案件亦供稱：「（甲○○透過你向戊○○、庚○○買過幾次？）二次」等語（見臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一三六號卷第十三頁）。再稽之戊○○於其案件中亦供稱：因為伊與甲○○不熟，不想與他見面，伊與庚○○到丙○○家，伊就到廁所迴避，等庚○○與甲○○交易拿到錢，甲○○離開，庚○○就拿二萬五千元還伊等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三五號卷第一一二頁背面），依前開甲○○、丙○○、戊○○及庚○○於其案件中，均供述向庚○○購買海洛因者係被告之夫甲○○，並非被告甚明。而其等案件係因甲○○供出毒品來源，而經警循線查獲庚○○、丙○○、戊○○等人販毒犯行，甲○○因之獨獲法院減輕罪責之利益，並致庚○○受判處有期徒刑十四年、丙○○判處十二年及戊○○判處十三年等重刑之宣告，亦有其等判決確定之本院八十八年度上更二字第三五五號、同院八十八年度上更一字第一三二號判決在卷可佐（見原審卷第一五五頁至第一六二頁、本審卷），而依各該確定判決亦均認定「戊○○與丙○○基於幫助庚○○販賣海洛因營利之概括犯意，庚○○連續於八十七年二月初某日、同年月十日，在丙○○提供其嘉義縣○○鎮○○路○○巷三三之二號租處，庚○○以每錢海洛因二萬六千元之代價賣給甲○○，第一次販賣一錢得款二萬六千元，第二次販賣一錢半得款三萬九千元，兩次販賣共得款六萬五千元」，均未認定被告有與其夫甲○○共同或單獨向庚○○購買海洛因之情節。據上所陳，公訴人指被告與甲○○共同向庚○○販入毒品伺機販出營利及售予丙○○毒品部分，應與事實未洽。
（三）乙○○於其案件偵查中供稱：「（海洛因向誰買？）甲○○」、「（向他買幾次？）二、三次」、「（從何時向他買？）八十七年一月初至八十七年二月七日，每次買一支滲有海洛因香煙一支一千元，皆到他家或他家巷口」、「（你向甲○○買海洛因錢交給甲○○或他太太己○○？）甲○○」、「（海洛因誰交你？）甲○○」、「（己○○賣過海洛因給你？）沒有」、「（你在警局應訊說有向甲○○及己○○買海洛因及安非他命？）安非他命我沒吸，海洛因只向甲○○買）等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三五號卷影本第五十九頁正反面、第六十頁正反面），供述明確。而就其施用毒品之來源，再於上揭其案件在臺灣嘉義地方法院案件審理中供稱：「（問：吸用海洛因是否向甲○○買？）是的。」、「（問：吸海洛因是與他先連絡，他說有，你才過去？）是的。」、「（問：第一次何時？）農曆過年前，是一月底（國曆）。」、「（問：第二次何時？）被抓前三天。」、「（問：每次多少元？）每次一千元」等語，。且甲○○所辯，一審再質之乙○○，其均堅決供稱：「（問：第一、二次都拿一千給甲○○？）是的。」、「（問：第一、二次有無用紅包袋？）無。」、「（問：有無誣陷甲○○？）沒有」等語，已詳稱係向甲○○所購無訛，且 陳明 本件被告並未交付毒品（見臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一三六號卷第五五頁、第五六頁、第七三頁）；參以甲○○於其案件偵查中證述：「於八十七年二月初在我家給他（指乙○○）一支（海洛因香菸）有收一千元，第二次給他半根沒有收錢。」、「（你向乙○○收一千元，己○○知不知情？）不知道。」等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三五號卷第五十六頁背面）。職此，甲○○於原審證稱：伊販賣海洛因予乙○○時，其妻即被告並未在場等語（參見原審卷第二二二頁），並非不可採信。而且關於本件嘉義市警察局移送被告與甲○○販賣毒品予乙○○部分之同一事實，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官僅起訴甲○○販賣二支摻有海洛因之香煙，並未起訴販賣安非他命及販賣予丙○○海洛因，而臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一三六號判決並無認定被告與甲○○共犯參與公訴人所訴犯行，該案就甲○○部分且經本院八十七年度上訴字第一五三五號判決確定在案，此有前述判決在卷可考。又前述二判決及本院八十八年度上更一字第一三二號、八十八年度上更（二）字第三五五號判決，亦無任何判決認定甲○○與庚○○、丙○○、戊○○間之毒品販賣行為，被告有參與，此觀諸上開判決甚明。
（四）公訴人復以被告通話之監聽錄音帶譯文為論罪依據。按非法之監聽紀錄，固不宜承認其有證據能力，然合法之監聽，除該監聽內容，行為人已就其實施犯罪之要素充分陳述（如販毒之確實對象、交易時地、毒品數量、金額、聯絡方法等），且客觀上確實足以判斷其犯罪情節者外，仍應輔以相關事證予以認定，方可資為認定被告有罪之間接證據。茲原審命證人 翁志和 即承辦警員呈報之存卷監聽譯文全部，關於被告對話部分⑴與 阿勝 （即乙○○）部分：乙○○問：「嫂子，我昨天跟『文哥』講的東西有？」，被告回答：「沒有，要晚一點看看。」，證人乙○○問：「什麼時候？」被告回答：「我不知道，他在睡覺。」，證人乙○○回答：「那我晚一點再打。」等語，然依前開所述，甲○○向乙○○收取一千元之事，被告並不知情，被告豈知乙○○打電話來找甲○○，係要向甲○○購買海洛因？因此上開電話監聽譯文，並不得作為被告與甲○○共同販賣海洛因及安非他命之證據。⑵ 武田 部分：「 阿文 在？『被告答稱你是誰？』「我武田」『他在睡，有什麼事？』「他叫阿明跟我聯絡，也沒聯絡」『阿明可能今天在忙，可能趕著出貨』「那筆錢看怎樣，趕快匯上來」『你有電話？要怎樣跟你聯絡？』「機子公司燒掉了，那暫時先CALZ0000000000」『好，我再叫他CALL你』「阿文怎沒把錢匯上來？」『他在睡覺，你還沒寄下來？』「他錢沒匯我怎麼寄？」『我不知道，他在睡覺，等他起來我叫他打電話給你』等語，依其通話內容不足認被告有與其夫甲○○有販賣毒品之事實：⑶ 阿遠 部分：「嫂子，我阿遠，你們是昨晚或前晚有CALL機？」『前天晚上』「怎樣？」『量不夠，你們量都不夠』「含袋子重」『才四十而已』「「含袋子重才四十而已？」『上回也是這樣』「幹，他們怎麼這樣」『沒意思哦』「我等一下跟他講，怎麼這樣」『我先生出去了，現在有？』「還要拿有阿」『他可能要，他回來我叫他跟你聯絡』等語，依其通話內容固認被告或與其夫有購買毒品，然顯非販賣毒品堪予認定；⑷ 阿順 （即丙○○）部分：「喂」『阿順？』「是的」『我先生叫你聯絡朋友說要拿半兩，如果有，叫你拿上來看看』「好」，「嫂子，阿文？」『他出去，怎樣』「你跟他講，他馬上會上來」『你沒有問他半兩多少？』「沒有，還沒講」『要拿東西給他看？』「是的」等語，依其通話內容亦僅被告有與甲○○購買毒品之意，並非販賣毒品之約定，亦足證丙○○所稱介紹被告之夫甲○○向其朋友即庚○○買海洛因之事實，故猶未可僅依上述監聽譯文，遽為推定被告己○○有販售毒品予丙○○之事實。
（五）再上開譯文所載右述綽號「阿明」之人發話、被告接聽之內容為：「（阿明）我從早上打電話給你們，都找不到！」、『（被告稱）在睡覺』、「（阿明）我寄一盒糖果下去，應該快到了，我是寄泛亞遊覽車八一號，司機電話000000000，你拿了以後跟我聯絡一下」、『（被告稱）好』；而其後載之被告與遊覽車司機之對話為：『（被告問）請問你現在到哪裡了？』、「（司機答）到嘉義了！」、『（被告問）東西你寄放在哪？』、「（司機答）斗南巴士站，那裡你知道？」、『（被告稱）我知道，我過去拿。』云云，揆之上述說明，單憑譯文所載，並未能直接斷定被告即有販入毒品之行為。故甲○○於原審供稱：伊確有向監聽譯文所載「阿明」之人購買毒品，並委其以遊覽車運送，但該毒品係由伊至國道第一號高速公路斗南交流道附近取貨，毒品係藏於禮盒中，迨伊返回住處後，始於臥室中取出，時其妻即被告正觀賞電視，伊有出示予其妻知悉，被告尚質問為何又購買毒品等語（參見原審卷第二二一頁、第二二二頁），足徵被告否認公訴人該部分指訴，與事理仍非有重大違誤，
當不得衹因被告否認甲○○曾出示毒品予其知悉等辯，與甲○○所供未全然契合，而反推被告已知悉甲○○購入毒品一事，何況綽號「阿明」者所托運之麻糬盒內確有麻糬，甲○○負責前去取貨，且將海洛因先行取走後，再將麻糬拿給被告及小孩吃，參以託人寄名產乃是常有之事，不足為奇，因此不得因而推定被告與綽號「阿明」者係聯絡購入毒品一事。況被告與甲○○為夫妻，有家庭之親密關係，由其中一人偶爾接聽來電，難謂有悖常情，尤其前述譯文中，被告接聽電話時，亦表明「阿明」之人找不著其夫妻，係因入睡，則本件未由甲○○直接接聽電話，實非足奇。
（六）最高法院發回意旨以「被告之夫甲○○至丙○○住處向庚○○購買海洛因毒品時，被告均一同前行，且先試用後再買等情，分別經證人庚○○、戊○○證述明確，且被告之夫甲○○出售海洛因與乙○○，乙○○前往被告住處拿取毒品時，被告知情，亦經被告之夫甲○○供述明確，況被告亦自承乙○○打電話擬前去拿海洛因香煙時，被告「有」接聽該電話，並稱：「第一次乙○○到我住處拿海洛因，我才知道他要拿海洛因‧‧‧」，如屬無訛，則被告是否共同販賣海洛因與乙○○，已不無疑義。再依第一審卷存之監聽譯文所示，其中被告與武田、阿遠、阿順、阿勝及不詳姓名男子之通話記錄，似涉被告是否知情參與其夫甲○○共同販賣毒品之行為」云云。然查依前開庚○○、戊○○所證亦僅證明係被告之夫甲○○所購買，縱令被告有一同前往，且先試吃後由甲○○所購買，然此亦僅證明甲○○購買毒品時知情，亦不足以證明甲○○販賣毒品時參與；又依甲○○前開所證及被告自承有接聽乙○○電話及前開供詞，惟徵之前開被告與乙○○間通話內容，亦僅能證明甲○○販賣海洛因予乙○○，被告知情，亦不足證明被告有與之共犯。又前開被告與武田、阿遠、阿順等通話內容固可認被告或與其夫有購買毒品之意並非販賣毒品之約定，亦不足認被告有與其夫甲○○有販賣毒品之事實，亦見前述。
（七）綜上所述，雖甲○○確有販毒犯行，然不得以被告己○○曾於買賣毒品之現場或曾有接聽家中來電等事，即遽謂其與甲○○間必有販賣毒品之犯意聯絡。此外，本院復查無其他積極事證堪資認定被告己○○涉有公訴人所指犯行，是本件不能證明被告己○○犯罪，自應依法為被告己○○無罪之判決。
五、原審以不能證明被告己○○犯罪，而為被告己○○無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以被告罪證明確，已經證人乙○○、甲○○證述甚詳為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官高明發右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官徐瑞清中華民國九十一年五月二十三日