裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院91年上字第54號民事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上字第五四號ｅ
上訴人常權企業有限公司兼法定代理人丙○○被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度重訴字第七八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於命上訴人連帶給付如原判決附表「尚欠債權本金（新台幣）」欄所示「一百五十九萬六百八十四元」、暨「二百萬元」，暨其利息、違約金之部份均廢棄。
（二）右開廢棄之部份，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）本件係被上訴人應先就「 黃碧霞 係有權代理」之事實負擔舉證責任，非係上訴人應先就「黃碧霞係盜蓋印章」之事實負擔舉證責任。而被上訴人迄未就上開「黃碧霞係有權代理」之事實盡其舉證責任，致本件被上訴人之訴即無理由而應予駁回，就此則原判決所為之認定實有重大之違誤。按本件上訴人常權公司及丙○○固曾於八十八年三月十九日親至被上訴人公司簽立授信約定書、八十八年六月廿五日以常權公司為立約人並以丙○○為連帶保證人簽立限額五百萬元之委任開發國內信用狀契約，固曾於八十九年二月十五日親至被上訴人公司開立常權公司名義之00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），並將該帳戶之存摺及印鑑交予黃碧霞保管使用，上訴人丙○○固曾於八十八年三月廿五日及八十九年三月十五日親至被上訴人公司簽立保證書保證常權公司以一千萬元、三千萬元為限額之債務，上訴人丙○○固曾於八十九年十月二十日親至被上訴人公司自前開常權公司帳戶內提領七十四萬九千元，且原判決附表所示八筆借款（下稱系爭八筆借款）之借據上關於上訴人常權公司、上訴人丙○○之印文固均屬真正。然系爭八筆借款之借據（含本件上訴之兩筆在內）均係黃碧霞一人持上訴人常權公司、上訴人丙○○、 黃武卿 、 蘇麗珍 等人所留存於被上訴人公司之印鑑，前往被上訴人公司以代理方式接洽辦理者，上訴人常權公司、上訴人丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人絕未授權黃碧霞代理為上開各筆之借款行為及保證行為，更不知黃碧霞竟私下以代理方式借取上開各筆借款，是黃碧霞一人持上訴人常權公司、上訴人丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人所留存於被上訴人公司之印鑑前往被上訴人公司以代理方式簽立系爭八張借據以借取該八筆借款者，即為無權代理，致該系爭八張借據之借貸關係、保證關係（即對上訴人常權公司、上訴人丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人）不生效力。（按：此可參照民法第一百七十條第一項規定、暨參照最高法院八十五年度台上字第四０七號判例「按代理人任意記明本人之姓名蓋其印章，而成為本人名義之票據行為者，所在多有，此種行為只須有代理權即不能不認為代理之有效形式），倘被上訴人公司欲主張黃碧霞係有權代理致原判決附表所示八張借據之借貸關係、保證關係對上訴人常權公司、上訴人丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人生效者，則被上訴人公司即必須就其所主張之有權代理之事實負擔舉證責任，然被上訴人公司就此並未盡其舉證責任，致其對本件上訴人所為之請求，即無理由，而應予駁回。茲臚 陳如次 ：
㈠本件依法確實應由被上訴人先就「黃碧霞係有權代理」之事實負擔舉證責任，而非應由上訴人先就「黃碧霞係盜蓋印章」之事實負擔舉證責任：
⑴按三十年院字第二二六九號解釋謂「事實為法律關係發生之特別要件者，在
消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任」、最高法院四十三年台上字第三七七號判例謂「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」。基上，則本件被上訴人公司既係請求上訴人常權公司、上訴人丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人履行債務返還借款或代為返還借款，且被上訴人公司又自認原判決附表所示之八筆借款均係黃碧霞一人持上訴人常權公司、上訴人丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人之印鑑所代理洽訂辦理者，則依前引實務見解，被上訴人公司自應就其請求之法律關係之特別要件、或其所主張債權發生之原因事實如「黃碧霞確係有權代理上訴人常權公司、上訴人丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人與被上訴人公司洽訂如原判決附表所示之八筆借款之借據」之積極有利之事實負擔舉證責任。
⑵次按，於此應進一步申論者厥為：在舉證責任之分配上，究竟①「關於法律
行為係有權代理抑係無權代理之爭執，應由主張有權代理之一造負擔舉證責任（如以本件言之即係應由被上訴人公司舉證證明黃碧霞係有權代理簽訂系爭八張借據）」、與②「關於印章是否係屬盜蓋之爭執應由主張盜蓋之一造負擔舉證責任（如以本件言之即係應由上訴人舉證證明黃碧霞係屬盜蓋印章於系爭八張借據上）」等乍看矛盾之兩者之關係如何﹖就此，民訴法第三百五十八條規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」，據此規定，乃有所謂「關於印章是否係屬盜蓋之爭執應由主張盜蓋之一造負擔舉證責任」之關於舉證責任分配之見解，然最高法院廿八年上字第十號判例稱「民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用」。本件系爭借據上之簽名及蓋章既非由上訴人常權公司、上訴人丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人本人所為，而在兩造間就代為行為之黃碧霞是否係屬有權代理乙節又有爭執，且如前一小段所述被上訴人公司就其應負舉證責任之「黃碧霞就系爭八張借據之簽立係屬有權代理」乙節尚未舉證其實，則依前引最高法院廿八年上字第十號判例，可知本件被上訴人公司尚不得主張適用民訴法第三百五十八條之規定，亦即被上訴人公司尚不得主張本件有「關於印章是否係屬盜蓋之爭執，應由主張盜蓋之一造負擔舉證責任」之舉證法則之適用；申言之，在簽名及蓋章非由本人親為而係由代理人所代為之場合，應先由主張該代理人係屬有權代理之被上訴人公司就其所主張之「黃碧霞係有權代理」之事實負擔舉證責任，而於被上訴人公司舉證完竣後，如上訴人仍主張黃碧霞係盜蓋印章於系爭八張借據上者，則始應由上訴人就所主張之「黃碧霞係盜蓋印章」之事實負擔舉證責任，此即前開①、②兩項舉證責任法則間之關係；基上，則本件自應先責請被上訴人公司就「黃碧霞係有權代理」之事實負擔舉證責任，然原判決卻謂反係上訴人應就「黃碧霞係盜蓋印章」之事實負擔舉證責任致為上訴人敗訴之判決，是其判決自有顯然之違誤。
㈡原判決所援用之被上訴人公司所主張之諸項事實，其實均不能證明上訴人就系
爭八筆借款確有授與黃碧霞代理權，是被上訴人就其主張其實尚未盡其舉證責任。按如前所述上訴人確有簽立授信約定書、保證書、委任開發國內信用狀契約、將系爭帳戶之存摺及印鑑交予黃碧霞保管使用、及提領之行為，然上開諸項事實與系爭八筆借款並無必然關係，致上開諸項事實乃不能證明上訴人常權公司、上訴人丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人就系爭八筆借款確有授與黃碧霞代理權（例如就算上訴人常權公司及丙○○曾於八十八年三月十九日親至被上訴人公司簽立授信約定書，然非可因此即謂上訴人常權公司及丙○○就系爭八筆借款「確會」或「確有」授與黃碧霞代理權代理為之；就算上訴人常權公司及丙○○曾於八十九年二月十五日親至被上訴人公司開立常權公司名義之系爭帳戶並將該帳戶之存摺及印鑑交予黃碧霞保管使用，亦非可因此即謂上訴人常權公司及丙○○就系爭八筆借款「確會」或「確有」授與黃碧霞代理權代理為之等均是），是本件原判決以被上訴人公司所主張之上開諸項事實而據以認定上訴人常權公司及丙○○就系爭八筆借款確有授與黃碧霞代理權代理為之者即顯違採證法則至明。
（二）本件被上訴人就系爭八張借據均未踐行對保確認手續者，至少係屬可得而知卻竟不知黃碧霞為無權代理（即被上訴人係因過失而不知黃碧霞為無權代理），致依民法第一百六十九條但書規定則上訴人自不須就黃碧霞之無權代理行為負表見代理之授權人責任（兼論授信約定書第十四條約定依法為屬無效者致該約定不得做為被上訴人不須踐行對保確認手續之依據）。
㈠按本件原判決又以「被告常權公司、丙○○曾親往原告處簽立授信約定書並辦
理印鑑留存手續」、「被告常權公司親至原告公司開立帳戶後就該帳戶之存摺、印章不但自己未曾使用、亦且係長期交予黃碧霞保管使用使黃碧霞得以借款週轉使用」、且「被告常權公司之實際負責人又係黃碧霞」等理由，而認定縱然黃碧霞係無權代理者，亦構成民法第一百六十九條之表見代理，是上訴人仍應依表見代理之規定，就黃碧霞之無權代理行為（即系爭八張借據之簽立）負授權人之責任云云。惟查，姑且不論原判決所援用之上開事實是否足以構成表見代理，即認原判決所援用之上開事實足以構成表見代理者，依民法第一百六十九條但書規定，上訴人仍不須就黃碧霞之無權代理行為負表見代理之授權人責任，蓋以民法第一百六十九條規定「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」，基此規定倘被上訴人公司知悉黃碧霞無代理權（即條文中之「第三人明知其無代理權」）、或被上訴人公司因過失致不知黃碧霞無代理權（即條文中之「第三人可得而知其無代理權」）者，被上訴人公司即不得主張上訴人應依表見代理之規定負授權人之責任，而本件被上訴人公司至少係因過失致不知黃碧霞無代理權致本件被上訴人乃不得主張上訴人應負授權人之責任。蓋以被上訴人就系爭八張借據之簽立並未要求主債務人常權公司（負責人為丙○○）、連帶保證人丙○○、連帶保證人黃武卿、連帶保證人蘇麗珍等親自到場，且更未對上開人等踐行對保確認之手續，倘被上訴人公司踐行上開對保確認之手續，則被上訴人公司當能即刻知悉黃碧霞就系爭八張借據之簽立係無權代理，被上訴人公司乃係可得而知卻竟不知黃碧霞就系爭八張借據之簽立為無權代理（即被上訴人公司係因過失致不知黃碧霞就系爭八張借據之簽立為無權代理），是本件被上訴人公司依法自不得主張上訴人應依表見代理之規定負授權人之責任，本件被上訴人公司之請求即無理由而應予駁回。
㈡次查，茲有問題者僅為授信約定書第十四條約定「為便於嗣後立約人與貴行一
切受（授）信往來（含立約人之保證行為），立約人茲同意，除另有約定外，憑後列留存印鑑式蓋（簽）於受（授）信契據，即生效力（本條為個別商議條款）」，該條約定是否可以做為「被上訴人公司只須核對印鑑相符，而不須踐行對保確認之手續」之依據？顯而易見者係該條約定應屬無效（詳後開各段之引證論述），不得做為「被上訴人公司只須核對印鑑相符，而不須踐行對保確認之手續」之依據，而被上訴人公司因未踐行對保確認手續而不知黃碧霞為無權代理者即有過失，準此，則原判決認定授信約定書第十四條為有效暨認定上訴人應依表見代理之規定就系爭八張借據負授權人之責任者即有顯然之違誤。
（三）本件，授信約定書第十四條首先因違反「自由不得拋棄」之強行規定致無效，則原判決依據上開約定為不利於上訴人之認定者即顯有違誤而應予廢棄。按本件授信約定書第十四條雖約定「為便於嗣後立約人與貴行一切受（授）信往來（含立約人之保證行為），立約人茲同意，除另有約定外，憑後列留存印鑑式蓋（簽）於受（授）信契據，即生效力（本條為個別商議條款）」，倘貫徹此條約定之包山 包海 之內容者，則立約人就其將來所可能於各個借據上具體發生之特定借款債務、特定保證債務將喪失締約與否之自由（例如最高法院四十九年台上字第一七０九號判例稱「保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除已得保證人同意外，尚難謂其仍負保證之責」，而如貫徹授信約定書第十四條之約定，則將使立約人喪失基於對特定主債務人之不信任而不欲為其保證之自由，蓋以只要立約人所留存於被上訴人公司之印鑑蓋用於借據上之連帶保證人欄，將不論其蓋用之原因是否出於立約人之任意，均使立約人必須對於將來一切信任或不信任之任何不特定主債務人負擔連帶保證責任），亦將喪失契約內容之決定自由（例如只要立約人所留存於被上訴人公司之印鑑蓋用於借據上之主債務人欄、或連帶保證人欄，將不論其蓋用之原因是否出於立約人之任意，均使立約人必須無條件接受該借據上之一切不問合不合理暨是否超出自身能力遠甚之條款）。是授信約定書第十四條約定顯然極盡剝奪立約人自由（契約自由）之能事，使立約人蒙受完全不可測之無限責任；亦即授信約定書第十四條約定無疑係以事先包山包海對於未來一切債務負擔為約定之方式而使立約人拋棄自由（拋棄締約自由、拋棄契約內容之決定自由等所謂契約自由原則下之所謂契約自由），此實嚴重違反民法第十七條所為「自由不得拋棄」之強行規定致依同法第七十一條規定則該授信約定書第十四條之約定即應屬無效者，從而原判決依據上開授信約定書第十四條之約定而為不利於上訴人之認定者即顯有違誤而應予廢棄。
（四）其次，本件授信約定書第十四條，如前所述，因違反「契約必須以締約雙方之意思表示合致始能成立」之強行規定為無效，則原判決依據上開約定為不利於上訴人之認定者即顯有違誤而應予廢棄：
㈠按民法第一百五十三條規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默
示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」，基此規定，倘若締約雙方就契約之必要之點之意思表示尚未合致（例如借款金額若干等即為金錢借貸契約之必要之點），其契約即不成立。本件，倘若貫徹授信約定書第十四條之約定，則縱借款人常權公司就系爭八張借據上之借款金額、利息、違約金、清償期等金錢借貸契約必要之點，實際上並未與被上訴人公司達成意思表示之合致，然只要系爭八張借據上之借款人欄係蓋用常權公司留存於被上訴人公司之印鑑，依授信約定書第十四條之約定，常權公司與被上訴人公司間之金錢借貸契約仍被認為業已成立。授信約定書第十四條之此種「不論當事人雙方就金錢借貸契約之必要之點是否業已意思表示合致均一概認定其金錢借貸契約業巳成立」之約定，實嚴重違反前揭民法第一百五十三條規定之意旨）。
㈡在私法自治之原則下，除非有法律所特別規定之擬制情形存在，否則契約之成
立即非得雙方意思表示合致不可，惟民法第一百五十三條係屬強行規定、而非任意規定，不得由當事人雙方以合意排除該民法第一百五十三條之適用，是依民法第七十一條規定，前揭授信約定書第十四條，亦屬無效。從而，本件即仍有民法第一百五十三條規定之適用。本件乃必須實際上常權公司就系爭八張借據之必要之點業已與被上訴人公司意思表示合致，其金錢借貸契約始能成立。而本件常權公司就系爭八張借據顯然未有任何之意思表示（更遑論與被上訴人公司意思表示合致），常權公司就系爭八張借據與被上訴人公司之金錢借貸契約，尚未成立（詳一審卷上訴人丙○○九十年十二月十二日答辯狀所附辯證一號另件民事判決第十頁所援引之證人被上訴人公司職員 林秀華 之證言可知常權公司之負責人丙○○並未到場表示欲借貸系爭八筆借款、且系爭八張借據亦非常權公司之負責人丙○○所簽名蓋章者）。既如此則基於從屬關係之系爭八張借據上之連帶保證人丙○○（暨其中兩張借據上之連帶保證人黃武卿及蘇麗珍兩人）之保證債務乃亦因主債務之不成立而亦不成立矣，故原判決依據上開授信約定書第十四條之約定而為不利於上訴人之認定者即顯有違誤而應予廢棄。
（五）再其次，其實本件授信約定書第十一條、第十三條、第十四條等約定均屬民法第二百四十七條之一所規定應屬無效之定型化條款，則原判決依據上開應屬無效之授信約定書約定而為不利於上訴人之認定，即有顯然之違誤而應予廢棄。按八十九年五月五日施行之增訂民法第二百四十七條之一規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部份約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，再依民法債編施行法第十七條規定，上開增訂之民法第二百四十七條之一可溯及地適用於增訂前所訂定之契約，是本件有八十九年五月五日施行之增訂民法第二百四十七條之一規定之適用。本件系爭授信約定書之各項內容顯係依照被上訴人公司一方預定用於同類契約之條款而事先大量印就者，是其係前揭民法第二百四十七條之一所規定之定型化契約無疑（即使被上訴人公司在某些條款下方巧立名目地以括弧加註「本條為個別商議條款」者亦無從改變其係定型化契約條款之本質，蓋以其條款仍係事先印就而幾無所謂之個別商議空間，此由常權公司、丙○○、黃武卿、蘇麗珍等人之授信約定書均一律將全部個別商議條款即第五條、第六條、第十三條、第十四條均約定在內者可知）。茲有問題者：
⑴授信約定書第十一條中關於持有立約人之印鑑，即使其實際上立約人未曾為
授與代理權之意思表示，均一概視其為立約人之代理人（按：此係違反民法第一百六十七條規定「代理權係以法律行授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之」）。
⑵第十三條中關於被上訴人公司只須單方片面地將允許主債務人延期清償或分
期清償之情事以書面通知立約人，立約人即必須無條件續負保證責任，而不問立約人實際上是否同意續負保證責任（按：此係違反民法第七百三十九條之一之規定，蓋以依民法債編施行法第三十三條規定則修正之民法第七百三十九條之一之規定於民法債編修正施行前成立之保證亦有適用，而民法第七百五十五條規定「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」，而保證人之此項權利依民法第七百三十九條之一規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，故授信約定書第十三條使立約人預先拋棄民法第七百五十五條之權利者即屬違反民法第七百三十九條之一之規定至明）。
⑶第十四條關於使立約人拋棄締約自由暨不問契約雙方當事人之意思表示是否
合致均一律視為契約有效成立（按：此情之違法請參照前開第三、第四段之說明）等約定，是否有民法第二百四十七條之一所規定之各款情形之一而按其情形顯失公平者，如是則其約定即屬無效。
本件，前揭授信約定書之定型化條款，如前所述或有免除減輕被上訴人公司之責任、或有加重立約人之責任、或有使立約人拋棄或限制其權利、或於立約人有重大不利益等民法第二百四十七條之一所規定之各款情形且顯對經濟上居於弱勢地位之立約人不盡公平，致⑴前揭授信約定書第十一條中關於持有立約人之印鑑者即使其實際上立約人未曾為授與代理權之意思表示均一概視其為立約人之代理人之約定、⑵第十三條中關於被上訴人公司只須單方片面地將允許主債務人延期清償或分期清償之情事以書面通知立約人者立約人即必須無條件續負保證責任而不問立約人實際上是否同意續負保證責任之約定、⑶第十四條關於使立約人拋棄締約自由暨不問契約雙方當事人之意思表示是否合致均一律視為契約有效成立之約定等依法均應屬無效之約定至明。既如此，則本件原判決依據應屬無效之授信約定書第十四條約定而為上訴人敗訴之判決者，即有顯然之違誤。
（六）更何況，系爭八張借據均係由黃碧霞一人持各印鑑與被上訴人公司簽立者，此已違反禁止雙方代理之法律規定，系爭八張借據之法律關係對常權公司、丙○○（其中兩張借據兼對黃武卿、蘇麗珍）不生效力，從而本件被上訴人之訴即無理由而應予駁回。按本件系爭八張借據均係由黃碧霞一人持所謂之借款人常權公司、連帶保證人丙○○、連帶保證人黃武卿、連帶保證人蘇麗珍之印鑑前往被上訴人公司以代理之方式為常權公司、丙○○、黃武卿、蘇麗珍辦理，是縱極為勉強地認定黃碧霞確獲常權公司、丙○○、黃武卿、蘇麗珍授權者（事實上並無授權），黃碧霞亦係代理常權公司委任丙○○、黃武卿、蘇麗珍等三人擔任系爭八張借據之連帶保證人，同時黃碧霞又代理丙○○、黃武卿、蘇麗珍等三人接受常權公司之委任而擔任系爭八張借據之連帶保證人，黃碧霞此種雙方代理之行為從未獲得常權公司、丙○○、黃武卿、蘇麗珍之承認（倘被上訴人有相反之主張者自應就其主張之積極事實負舉證責任），致依民法第一百零六條規定「代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為」、暨依最高法院八十六年度台上字第三八三四號判例「民法第一百零六條禁止雙方代理之規定，乃在保護本人之利益，縱有違反，僅屬無權代理行為，如經本人承認，亦得發生效力，並非當然無效（按：故如本人不予承認者即不生效力）」，則黃碧霞上開雙方代理之行為乃對於不予承認之常權公司、丙○○、黃武卿、蘇麗珍不生效力，從而被上訴人公司自不得執黃碧霞無權代理簽立之系爭借據對常權公司、丙○○（暨其中兩張借據兼對黃武卿、蘇麗珍）為請求至明。
（七）尤其，保證人即上訴人丙○○尚得就主債務人常權公司之債務對被上訴人公司主張先訴抗辯權而依法拒絕清償，從而，本件被上訴人之訴仍無理由而應予駁回。按民法債編施行法第三十三條規定「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」，而修正之民法第七百三十九條之一規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，準此則民法第七百四十五條所規定之保證人之先訴抗辯權，原則上即屬不得「預先」拋棄，僅例外地於有同法第七百四十六條所規定之各款情形之一時保證人始不得主張先訴抗辯權。基上規定，則：
㈠被上訴人公司如欲主張本件有民法第七百四十六條所規定保證人不得主張先訴
抗辯權之例外規定之適用，即必須負擔舉證責任。首先倘債權人（在系爭借貸即係被上訴人公司）欲主張保證人（即係黃武卿、蘇麗珍、丙○○等人）有不得主張先訴抗辯權之民法第七百四十六條規定之各款情形之一時，債權人即應就民法第七百四十六條所規定之各款情形之存在負擔舉證責任。蓋如前所述，民法第七百四十六條各款情形係屬例外規定，主張有該等例外規定適用之債權人即當然必須就之負擔舉證責任。更何況，本件亦無民法第七百四十六條所規定之各款例外情形之存在。
㈡次按，民法第七百四十六條第一款規定之「保證人拋棄先訴抗辯權者，不得主
張前條之權利（即保證人之先訴抗辯權）」，此處既僅稱「拋棄」，而未若民法第七百三十九條之一規定為「不得『預先』拋棄」者，即當然係指保證人於已取得先訴抗辯權後始為拋棄而言，非指保證人於尚未取得先訴抗辯權時即為預先拋棄而言。本件：
⑴授信約定書第十二條固約定「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行
，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：壹、貴行毋須先就擔保物求償，得逕向立約人求償；貳、立約人代主債務人清償全部債務後，依法請求貴行移轉擔保物權時，絕不因擔保物有瑕疵而持異議」；委任開發國內信用狀契約第十五條固亦約定「凡立約人基於本契約所負之一切債務，保證人均願擔負連帶保證責任．．．連帶保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍」；系爭兩張借據固亦有「連帶保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍」字樣，縱認上開記載係屬保證人拋棄其先訴抗辯權之約定，然其亦屬在保證人尚未取得先訴抗辯權時即為之「預先」拋棄先訴抗辯權之約定，非屬民法第七百四十六條第一款所稱保證人在已然取得先訴抗辯權後所為之拋棄先訴抗辯權之約定，從而本件自無民法第七百四十六條第一款之適用，黃武卿、蘇麗珍、丙○○等保證人仍得對被上訴人公司主張先訴抗辯權（按：保證債務之成立、與保證債務之發生應予嚴格區分，蓋以保證人在借據上為保證者其保證債務固已成立，然其保證債務卻並未同時發生，此際債權人尚不得請求保證人代主債務人履行債務，必須直到嗣後當履行期屆至，且主債務人復未履行債務時，保證人之保證債務始行發生，此時債權人始得請求保證人代主債務人履行債務，並保證人之先訴抗辯權，亦於此時始行發生，而得謂始有是否欲拋棄該先訴抗辯權之可能。此由民法第七百三十九條規定「稱保證者，謂當事人約定，一方『於他方之債務人不履行債務時』，由其代負履行責任之契約」者可知，準此，保證人於簽立借據為保證之同時，表明拋棄先訴抗辯權，即屬在保證債務雖已成立而保證債務及先訴抗辯權均尚未發生之情況下，「預先」拋棄先訴抗辯權至明）。
⑵更何況，授信約定書第十二條約定「立約人所保證之債務，如主債務人未依
約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：壹、貴行毋須先就擔保物求償，得逕向立約人求償；貳、立約人代主債務人清償全部債務後，依法請求貴行移轉擔保物權時，絕不因擔保物有瑕疵而持異議」，其約定尚非可認係保證人表明拋棄其先訴抗辯權。蓋以上開約定中之「如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項」云云，其在民法第七百三十九條中亦有類同之規定謂「稱保證者，謂當事人約定，『一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任』之契約」，而民法第七百三十九條之上開規定顯然不被認為保證人業已拋棄先訴抗辯權，從而上開類同之授信約定書第十二條約定自亦不得被認為係保證人表明拋棄先訴抗辯權之約定者至明。再者，授信約定書第十二條所稱「立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項」中立約人所同意之左列事項僅僅提及「被上訴人公司可不先就擔保物求償而逕對為保證之立約人求償」及「立約人基於保證為清償後所受被上訴人公司移轉之擔保物權縱有瑕疵立約人亦不表示異議」，而未提及「被上訴人公司不須先對主債務人執行無效果即可逕向為保證之立約人求償」，是益見授信約定書中之立約人並未表明拋棄先訴抗辯權至明。
⑶另委任開發國內信用狀契約第十五條約定「凡立約人基於本契約所負之一切
債務，保證人均願擔負連帶保證責任．．．連帶保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍」，暨系爭兩張借據上記載「連帶保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍」字樣，亦絕非表示連帶保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍拋棄對主債務人之先訴抗辯權致就此仍無民法第七百四十六條第一款規定之適用。蓋以在民法債編第廿四節「保證」乙節中僅第七百四十八條規定「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任」之文字中曾提及「連帶保證責任」字樣，至於「保證」乙節之其他任何條文則毫未出現「連帶保證責任」字樣，故前揭委任開發國內信用狀契約第十五條約定暨系爭兩張借據上由丙○○、黃武卿、蘇麗珍所共同保證而所記載之「連帶保證責任」、「連帶保證人」等文字僅係指民法第七百四十八條規定「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任」之情形而言甚明，而睽諸民法第七百四十八條之上揭文義則其顯然係指「共同保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍彼此之間應負連帶保證責任而不得主張先訴抗辯權」，而非係指「共同保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍對於主債務人亦不得主張先訴抗辯權」，從而前揭委任開發國內信用狀契約第十五條約定暨系爭兩張借據上之「連帶保證責任」、「連帶保證人」等文字絕非表示連帶保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍拋棄對主債務人之先訴抗辯權至明。
⑷再者，民法第七百四十六條第二款規定「保證契約成立後，主債務人之住所
、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者」、第三款規定「主債務人受破產宣告者」、第四款規定「主債務人之財產不足清償其債務者」等保證人不得對主債務人主張先訴抗辯權之各項事由，於本件亦不存在（按：
倘被上訴人公司欲主張其存在者，依前開說明自應由被上訴人公司就該等事由之確實存在負擔舉證責任）。
⑸綜上所述，則本件保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍就主債務人常權公司之債
務自仍得對被上訴人公司主張先訴抗辯權，由於本件被上訴人公司尚未對主債務人常權公司之財產強制執行而無效果即逕行訴請保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍代負履行債務之責任，則依民法第七百四十五條規定「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，保證人丙○○、黃武卿、蘇麗珍自得依法拒絕清償，從而本件被上訴人請求上訴人丙○○就借款之返還負擔連帶責任者即無理由而應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提營業人銷售額與稅額申報書影本四紙等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）就上訴人否認印章之真正為答辯：㈠查上訴人等均承認八十八、八十九年間書立之授信約定書、保證書上其姓名為
渠所親簽，而該授信約定書開宗明義即記載「立約定書人（以下簡稱立約人）與華南商業銀行股份有限公司（即被上訴人，下稱貴行）約定，該約定書第一條則約定「立約人對貴行所負之借款、票款、透支、墊款．．．，均願依照約定期限如數清償，並拋棄一切抗辯權，決無異議。」上訴人若非為保證人何以在授信約定書上簽名？上訴人既親自前往被上訴人簽訂授信約定書，即有為其對被上訴人所負之保證債務負清償之責任，其已自行於約定書對保欄簽名，即應負約定書上之責任。
㈡復查「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽
名」，「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，民法第三條第一項、第二項分別定有明文，而依上開法條說明，印章與簽章生同等效力，則伊既在借據之連帶保證人處用印，自生連帶保證之效力。另其嗣後辯稱印章係遭他人盜用，皆係脫免責任之詞。
㈢又蓋章與簽名生同等效力，民法第三條第二項訂有明文，則將原留印鑑加蓋於
借據時，上訴人即應負責，是當事人間於年月日等間所成立之借貸契約，保證契約及嗣後年月日等間辦理延展期限之行為業已生效。
㈣私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十
八條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用人蓋用為變態，故主張變態之事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院七十四年度台上字二一四三號民事判決參照），故上訴人仍應就被盜蓋之事實為舉證，以實其說。
（二）就上訴人所提出之八十八年六月二十五日委任開發國內信用狀契約及其陳述答辯：
㈠查上訴人分別於八十八、八十九年間至被上訴人銀行對保並簽訂授信約定書及
委任開發國內信用狀契約書，約定一切往來以約定印鑑為憑，準此，上訴人所提委任開發國內信用狀契約書及八紙借據等既經上訴人蓋用上訴人約定印鑑，自屬有效成立。
㈡上訴人所提委任開發國內信用狀契約書，該書面所蓋印章係核對授信約定書上
約定之印章相符而成立，況上訴人就被上訴人所提出之授信約定書，借據之真正並不爭執，顯見留存印鑑之真正及所約定事項，係經當事人承認並預見。
㈢核對印章之方法係因原告業務性質使然，且為免展期借款等手續辦理經常要重
新作成書面，每勞及借款當事人到場親簽之煩累，故於授信約定書上約定憑加蓋印章於借據即生效力，故本案之上訴人等蓋於委任開發國內信用狀契約上之印文，應受該約定條款之拘束。
㈣上訴人主張印章為人所盜蓋，然自授信約定書簽發至今，上訴人於八十八、八
十九年間竟未向被上訴人主張該事實，抑或變更、終止該印章之效力；直至被上訴人向渠等主張債權時，方以此盜蓋理由為抗辯，此舉顯不合常理，殊值懷疑。另上訴人等，於原審曾自認印章係交他人保管，有交他人使用，足證印章並非遭盜蓋。
（三）關於上訴人責任方面應係違反民法第二百四十七條之一規定無效為答辯：㈠查上訴人所製訂之保證書契約條款於第一條約定事項即明示列舉其保證債務範
圍，即借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務，以盡告知義務，則保證人於簽立保證契約之當時即預知保證範圍，故本保證契約於法並無違反契約制定之基本原則。
㈡次查，本件被上訴人向上訴人據以主張之法律關係，乃以給付借款及連帶保證
關係而請求，僅因借款產生之保證債務而已，按民間所為保證皆以連帶為常態且為實務所肯認，被上訴人並未過度加重保證人之責任，並非上訴人所謂有逾越保證書所訂範圍之情形，更無違反民法第二百四十七條之一第一、二、三、四款規定之虞。
㈢上訴人等所簽立之連帶保證書係不定期之最高限額保證，按於該保證契約有效
期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所發生約定範圍之債務，不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（最高法院七十七年台上字第九四三號判例參照）。故保證人於保證責任未解除之前提下（如前所述），仍應就本件系爭金額負清償之責，亦即本保證債務僅於約定金額參仟萬元內仍繼續存在，無上訴人所謂「無限制之債務」情形。
㈣本件既以最高限額保證為前提，即依照當事人雙方已合意，預定用於同類契約之條款而訂定之契約，則本保證契約何有上訴人所謂保證類型之疑義。
㈤至於所謂「按其情形顯失公平者」係指契約本質所生之主要權利義務，或按法
律規定加以綜合判斷而顯失公平之情形而言，本件上訴人自知負有保證責任，然並未主動向被上訴人終止保證責任，顯未盡通知義務，是可歸責自己怠於行使權利之故，法律無特加以保護之必要。是以上訴人僅將本件契約責任之注意義務完全歸咎於被上訴人實有失公允。
（四）就上訴人以本件因保證之存在而使被上訴人過度減輕責任，亦有違民法第二百四十七條之一規定之陳述答辯：
㈠按被上訴人與借款人（債務人）間授信往來，有無徵求擔保品係授信上債權確
保之問題與徵求上訴人等為連帶保證，係屬相同之授信風險範圍，於此先行敘明。本件借款人偕保證人（即上訴人）向被上訴人借款時，並未徵求不動產等擔保品，則何來拋棄權利或限制其行使權利？㈡次查，被上訴人與債務人簽立約定書時雖有約定得對債務人行使所約定各項提
貨實行擔保權，並得拍賣或自由處分等權利。惟於實際授信情形時，債務人往往先將貨物提領後，始生逾期情事，造成被上訴人無法、無實去行使上述約定之權利，並非被上訴人不行使權利。
（五）綜上所述，上訴人所陳述之聲明，並未就本件事實詳實查察後，即奢言本件保證契約違反相關法律規定之說法，實無足採。應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院九十一年度上易字第七號判決影本為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人常權企業有限公司（以下稱常權公司）分別於如附表所示之借款日期，偕同上訴人丙○○為連帶保證人，各向被上訴人借得如附表所示之金額（各筆借款金額、借款期間、借款利率及違約金之計算方式，分別詳如原判決附表所示），並約定如有一期未按期清償，視為全部到期。詎前揭借款，上訴人常權公司僅清償部分本息，即未依約履行，屢經催討未果，依兩造所訂契約之約定，上訴人常權公司已喪失期限利益，視為債務全部到期。而上訴人丙○○既為上訴人常權公司之連帶保證人，自應與上訴人常權公司負連帶清償之責，現上訴人常權公司尚欠如附表所示之本金、利息及違約金，爰依消費借貸契約及連帶保證之法律關係，求命為上訴人應連帶給付被上訴人一千三百零八萬八千七百六十三元及利息、違約金之判決等語。
二、上訴人則以：（一）當事人主張有金錢借貸關係存在，需就其發生所需具備之特別要件，即金錢之支付及「借貸意思表示互相一致」負舉證責任。本件被上訴人主張「借款人」是常權公司，而常權公司之代表人是上訴人「丙○○」，只有上訴人「丙○○」有權代表常權公司與被上訴人「達成借貸之意思表示合致」，然系爭各借款契約，上訴人丙○○並未親自或授權他人與被上訴人達成借貸之意思合致，欠缺當事人本人之意思表示，是在被上訴人與上訴人常權公司之間，借款契約根本不存在。（二）系爭借據上上訴人丙○○之簽名，絕非上訴人丙○○本人所簽署，又借據上上訴人丙○○之印文，亦絕非上訴人丙○○本人所親自蓋用；且上訴人丙○○從未曾同意訴外人黃碧霞或其他任何人使用該印章，該印文確係因黃碧霞或其他人盜用印章所致等語，資為抗辯，（被上訴人於原審起訴請求上訴人連帶給付八筆借款共計一千三百零八萬八千七百六十三元及其利息與違約金，原審為其全部勝訴之判決，上訴人僅就其中如附表所示之二筆聲明不服提起上訴，此為本件之審理範圍）。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人常權公司及丙○○曾與被上訴人於八十八年三月十九日簽訂授信約定書、辦理留存印鑑手續，並於八十九年二月十五日以上訴人常權公司之名義開設帳號00000000000之帳戶，其後上訴人即將該等印章、存摺交給訴外人黃碧霞保管使用。
（二）上訴人丙○○分別於八十八年三月二十五日、八十九年三月十五日與被上訴人簽訂保證書：連帶保證上訴人常權公司對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以一千萬元或三千萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證與主債務人負連帶清償之責任。
（三）上訴人常權公司於八十八年六月二十五日，邀同上訴人丙○○為連帶保證人，與被上訴人簽訂「委任開發國內信用狀契約」，約定委請被上訴人以五百萬元為限額，循環開發國內信用狀。
（四）上訴人於八十九年十月二十日，曾親自至被上訴人處從其前開帳戶內提領現金七十四萬九千元。
（五）如附表所示借款之借據上，上訴人之印文均為真正，然簽名並非上訴人本人親自為之。
四、本件兩造所爭執者應係上訴人將印章交付予訴外人黃碧霞持之向被上訴人借得如附表所示之款項，上訴人就該借款是否應負清償之責？
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院八十六年度台上字第七一七號判決參照）。又依上訴人所不爭執之前開授信約定書第十四條約定：「為便於嗣後立約人與貴行一切受（授）信往來（含立約人之保證行為），立約人茲同意，除另有約定外，憑後列留存印鑑式樣蓋（簽）於受（授）信契據，即生效力。（本條為個別商議條款）」查本件上訴人既已自承系爭借據上借款人及連帶保證人所蓋用之印文與留存印鑑相同，係為真正，則上訴人自應就其抗辯係該印章遭他人所盜蓋一節，負舉證責任，然上訴人就此並未能舉證以實其說，則系爭借據自應推定為真正。
（二）況上訴人丙○○亦自陳：「印章是於八十八年初我把大小印章（即常權公司及丙○○個人印章）借給黃碧霞。因為他跟我說他欠資金，需要週轉，要去借錢，所以我就把印章借給他。他跟我說這是短期的，一年或是半年就會還清。我認為借錢還會再通知我，所以我就沒有想太多，就把大小章借給他。常權企業有限公司有沒有實際在營業，我不清楚。我只是借人頭給他。是在八十九年十月份的時候，他所經營的公司倒閉了，我去律師事務所問，這樣會有問題，我才把印章拿回來。」、「（是否使用過系爭銀行帳號？）沒有。我申請出來後就給黃碧霞用了。．．．（印章為何借給黃碧霞？）印章借給他去申請支票。我借他人頭去開公司、申請帳號及甲存支票，連同印章都交給黃碧霞。從來沒有拿回來過。在八十九年十月底他工廠營運出狀況，我才覺得不妥，才把印章要回來。．．．」等語，是依上訴人之陳述，上訴人常權公司於設立後，上訴人丙○○僅為人頭而已，並未實際負責公司之業務，而係將公司之大、小章及常權公司之業務均委由實際負責人即訴外人黃碧霞處理，更在被上訴人銀行開設帳號、留存印鑑後，即將存摺、印章交付予訴外人黃碧霞保管使用長達二年之久，而上訴人將印章交付予訴外人黃碧霞又係因黃碧霞欲借錢周轉，則應足認上訴人交付印章予訴外人黃碧霞應係為「授權」黃碧霞借款週轉使用無訛；至上訴人辯稱訴外人黃碧霞欲借款時，應會再通知云云，然上訴人既已將存摺、印章均交付予訴外人黃碧霞借款週轉，則上訴人如何信任訴外人黃碧霞於每次借款時均會通知其前往辦理借款手續？是上訴人辯稱黃碧霞係超出授權範圍而盜蓋其印章在系爭借據上云云，顯與常情不符，不足採信。
（三）又按所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律規定使本人負一定之責任。倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用。申言之，表見代理原屬無權代理，只因本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，為保護交易之安全起見，而使本人負授權人之責任，此與有本人授權行為之有權代理，迥不相同（最高法院八十七年度台上字第二四０六號判決參照）。如前所述，本件上訴人之印章與存摺簿係長期交與訴外人黃碧霞保管使用，上訴人本人並未使用過，是縱如上訴人所稱系爭借據簽發時確係由訴外人黃碧霞超出授權範圍私自填寫蓋章，然其印章及存摺既併交與訴外人黃碧霞長期保管使用，且上訴人常權公司之實際負責人又係訴外人黃碧霞，上訴人丙○○則為人頭，是超出授權範圍部分之行為，應足使第三人信其曾以代理權授與該訴外人黃碧霞，揆諸前開說明，上訴人自應負授權人之責任。至最高法院七十年年台上字第六五七號判決判例雖謂「我國人民將自己印章交付他人，委任該他人辦理特定事項者比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表現代理之授權責任，未免過苛。原審徒憑被上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保証契約之訂立應負表現代理之授權人責任，自屬率斷」。惟查本件上訴人既已前往被上訴人處簽立授信約定書、辦理印鑑留存手續，並開設帳戶後，竟將該印章及存摺長期交付予訴外人黃碧霞借款週轉使用，是訴外人黃碧霞持用該印章前往被上訴人處辦理借款，自係代理上訴人為之，係屬上訴人委辦之事項，與上開判例所稱辦理受託事項以外之情形不合，附此敘明。
（四）綜上，上訴人既未能舉證證明系爭借據上之印章確係遭他人所盜用，復自陳其交付前開印章、存摺予訴外人黃碧霞係因為黃碧霞欲借款週轉使用，則縱訴外人黃碧霞確係越權使用系爭印章，然因上訴人常權公司之業務均委託黃碧霞管理執行，而上訴人等之印章、存摺又長期交予黃碧霞保管使用，上訴人之行為自足使被上訴人信其以代理權授與訴外人黃碧霞，是上訴人自不能主張免除其借款人及連帶保證人之責任。
（五）雖上訴人於本院主張本件應係被上訴人應先就「黃碧霞係有權代理」之事實負擔舉證責任，非係上訴人應先就「黃碧霞係有權代理」之事實負舉證責任；及系爭八張借據均係由黃碧霞一人持各印鑑與被上訴人公司簽立者，此已違反禁止雙方代理之法律規定，系爭八張借據之法律關係對常權公司、丙○○（其中兩張借據兼對黃武卿、蘇麗珍）不生效力云云，惟按：
⒈「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。
」「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」民法第三條第一、二項定有明文。又依上訴人所不爭執之前開授信約定書第十四條約定：「為便於嗣後立約人與貴行一切受（授）信往來（含立約人之保證行為），立約人茲同意，除另有約定外，憑後列留存印鑑式樣蓋（簽）於受（授）信契據，即生效力。（本條為個別商議條款）」，查本件上訴人既已自承系爭借據上借款人及連帶保證人所蓋，依上開規定，自發生與簽名同等之效力，不影響渠等清償借款及同意連帶保證本件借款之效力。
⒉復按印章為本人保管使用乃屬常態，主張印章被盜用者，自應就此變態事實負
舉證責任。是上訴人既不爭執蓋用於授信約定書印章印文之真正者，已如前述，其即應就主張系爭授信約定書之印文係遭黃碧霞盜蓋之事實舉證。惟上訴人為免除其舉證責任，於本院反主張被上訴人應先就「黃碧霞係有權代理」之事實負舉證責任，實乃卸責之詞，應無可採。
五、上訴人固又辯稱，本件授信約定書第十四條，因違反「契約必須以締約雙方之意思表示合致始能成立」之強行規定為無效，則原判決依據上開約定為不利於上訴人之認定者即顯有違誤而應予廢棄云云。惟查本件被上訴人向上訴人據以主張之法律關係，乃以給付借款及連帶保證關係而請求，僅因借款產生之保證債務而已，按民間所為保證皆以連帶為常態且為實務所肯認，被上訴人並未過度加重保證人之責任，並非上訴人所謂有逾越保證書所訂範圍之情形，更無違反民法第二百四十七條之一第一、二、三、四款規定之虞，上訴人所辯保證契約無效並無可採，自不影響上訴人應履行保證之責任。
六、上訴人復主張，依民法債編施行法第三十三條規定「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」，而修正之民法第七百三十九條之一規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，準此則民法第七百四十五條所規定之保證人之先訴抗辯權，原則上即屬不得「預先」拋棄，僅例外地於有同法第七百四十六條所規定之各款情形之一時保證人始不得主張先訴抗辯權。是以，保證人即上訴人丙○○尚得就主債務人常權公司之債務對被上訴人公司主張先訴抗辯權而依法拒絕清償云云。惟查：八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法第二百四十七條之
一、第七百三十九條之一規定，依民法債篇施行法第十七條、第三十三條規定，關於修正施行前訂定之保證契約，固亦有適用。惟民法第二百四十七條之一規定，乃為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，特別列舉四款有關依契約本質所生之主要權利義務之加重免除或放棄限制等顯失公平之情形。民法第七百三十九條之一則規定，除法律另有規定外，保證人之權利不得預先拋棄；而先訴抗辯權得拋棄乃同法第七百四十六條第一款之特別規定，自不在上開不得預先拋棄權利範圍內，上訴人憑以主張其不得預先拋棄先訴抗辯權為無效，並無可採。況保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，縱連帶保證人未拋棄先訴抗辯權，仍應依民法第二百七十二條第一項連帶債務之規定負責。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所指之情形，亦不得主張同法第七百四十五條之先訴抗辯權（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。是則，兩造間有關連帶保證之約定，核與民法有關規定相符，並屬社會消費借貸之交易常例，並無顯失公平或違反誠信原則之情形，上訴人主張本件連帶保證契約違反上開規定，而保證人即上訴人丙○○尚得就主債務人常權公司之債務對被上訴人公司主張先訴抗辯權而依法拒絕清償云云。即非可採。
七、又依被上訴人提出由上訴人書立「尚欠債權本金欄所示『一百五十九萬六百八十四元』」暨「二百萬元」之借據，所分別約定之借款金額、期限、利率各詳如附表上欄所示，且如有一期未按期清償，即視為全部到期，而上開借款若未按期清償本息時，除按本借款利率給付遲延利息外，並應自逾期之日起，其逾期在六個月以內償還時，按本借款利率百分之十加付違約金；逾期在六個月以上者，按本借款利率百分之二十加付違約金。本件上訴人常權公司向被上訴人借得如附表上欄所示之款項後，既未依約清償，尚欠如附表上欄所示之本金、利息及違約金，從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶清償一百五十九萬六百八十四元及二百萬元之本金、利息及違約金，核無不合，應予准許。
八、原審因此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本件判斷結果，不生影響，爰不逐一論述，併此說明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官徐宏志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十一年五月二十八日
法院書記官陳昆陽~F0~T40附表：
┌───────┬───────┬──────┬────┬─────────────────┬────────┐│尚欠債權本金│借（墊）款日│利息計算期間│利率│違約金計算期間及利率│原借（墊）款金額││（新台幣）│（民國）││（年息）├────────┬────────┤（新台幣）││├───────┤││逾期六個月以內按│逾期超過六個月按││││到期日│││原利率百分之十│原利率百分之二十││├───────┼───────┼──────┼────┼────────┼────────┼────────┤│一百五十九萬六│⒓⒏│自年７月│八．八三│自年８月日起│自年２月日起│二百萬元││百八十四元│⒍⒍│日起至清償日│五％│至年２月日止│至清償日止││├───────┼───────┼──────┼────┼────────┼────────┼────────┤│二百萬元│⒊│自年７月│八．八三│自年８月日起│自年２月日起│二百萬元│││⒐│日起至清償日│五％│至年２月日止│至清償日止││└───────┴───────┴──────┴────┴────────┴────────┴────────┘