臺灣士林地方法院113年度訴字第1081號刑事判決

臺灣士林地方法院刑事判決

113年度訴字第1081號

公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官

被告許瀚文

選任辯護人劉振珷律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第15636號），本院判決如下：

　　主　文

丙○○犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1所示之手機沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起參年陸月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及依檢察官之指揮完成精神治療或心理輔導之處遇措施。

　　犯罪事實

丙○○自民國112年9月間起在臺北市大同區某國小（國小名稱、地址詳卷，下稱本案國小）擔任社團魔術社之指導老師，於113年6月14日下午4時2分許，其自本案國小○樓（大樓名稱詳卷，下稱本案大樓）5樓男廁走出，見本案國小學生即代號AW000-B113392之女子（000年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲）身穿體操服走進女廁廁所，雖知悉甲為未滿12歲之兒童，竟基於以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之犯意，尾隨甲進入與甲相鄰之廁所隔間內，於甲不知情之情況下，將其所有如附表編號1所示之手機（下稱本案手機）自隔間上方空隙伸出，欲拍攝甲褪去體操服如廁之畫面，著手以此違反甲意願之方法，使甲被拍攝性影像，惟因甲發覺有手機攝錄而大叫並跑出廁所，丙○○方未能得逞。

　　理　由

壹、證據能力部分

　　本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人於本院準備程序及審理中同意作為證據（見本院113年度訴字第1081號【下稱訴字卷】第54頁、第77至83頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分　　　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上揭犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（訴字卷第53頁、第85頁），且經證人即告訴人甲於警詢、偵查中指訴不移（臺灣士林地方檢察署113年度他字第2972號卷【下稱他卷】第34至35頁、第66至68頁），復據證人即本案國小學務主任乙師（真實姓名詳卷）於警詢中（他卷第36頁）、證人即本案國小訓育組長甲師（真實姓名詳卷）於偵查中（他卷第94至96頁）證述無訛，並有本案大樓之監視器畫面擷圖（他卷第8至11頁）、本案大樓5樓廁所現場照片（他卷第12至13頁）、被告照片（他卷第13至15頁）、本案國小社團開課時間表（他卷第37頁）、本案國小113年10月9日函附社團更改上課時間、洗手台照片與校園性別調查報告書（他卷第78至79頁、第82至91頁）、本院113年度聲搜字第827號搜索票（臺灣士林地方檢察署113年度偵字第15636號卷【下稱偵卷】第7頁）、臺北市政府警察局大同分局113年7月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第20至22頁）、甲師提供與被告聯繫之LINE對話紀錄（偵卷第130頁）等件存卷可查，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，修正後增加「無故重製」之行為態樣，其餘內容並無修正。上開新增之行為態樣與本案被告所涉犯行無關，對其並不生有利、不利之影響，亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處。

　㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，為以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。此條項之構成要件於兒童及少年性剝削防制條例112年2月15日修正公布前，原為以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造「性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」。參酌該條例第2條、第36條於112年2月15日修正之理由略以：「兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號」係為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法定義一致而加以修正。又因刑法性影像之定義未包含兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、語音等，故增訂「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」等語。修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，既係為填補刑法性影像規範對於兒童及少年保護之不全，解釋上即僅不屬刑法性影像者，方有該補遺規定之適用。

　㈢稱性影像者，謂內容有性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之影像或電磁紀錄，刑法第10條第8項第2款規定甚明。證人即告訴人甲於偵查中證稱：我當時去上廁所時，穿的是體操連身服，所以上廁所需要脫下來，當時我上廁所是全裸的狀態等語（他卷第67頁）。則告訴人甲如廁時，其性器及胸、臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位當均顯露於外。被告著手持本案手機使告訴人甲被拍攝上開樣貌之犯行如能得逞，所攝得之相片、影片儲存於手機記憶體中，即屬內容有性器及客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之電磁紀錄，而屬刑法第10條第8項第2款所定之性影像甚明。

　㈣兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第5項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。從而兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字第2621號判決意旨參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係針對攝錄性影像之被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項亦屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，被告自無庸再論以刑法第315條之1第2款或同法第319條之1第1項之罪。

　㈤是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像未遂罪。公訴意旨認被告所為，係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為之電子訊號」未遂罪嫌，略有未合，但其所引用之條項與本院論罪科刑所適用法條尚無不同，自毋庸變更起訴法條。

　㈥刑之加重減輕事由

　　⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項係以被害人年齡為處罰之要件，是被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像未遂罪，即毋庸再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重處罰，附此敘明。

　　⒉被告雖已著手於使告訴人甲被拍攝性影像，但未成功攝得，而未生本罪結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。

　　⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。縱依刑法第25條第2項後段未遂犯規定減輕後，最輕仍應處以有期徒刑3年6月以上。然兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規範之行為態樣繁多，所處刑度本難盡同。該條項違反意願之手段包括強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法。本案被告違反告訴人甲意願之手段，係趁告訴人甲不知使其被拍攝性影像，並未直接壓制告訴人甲之意思自由，相較於該項所列舉其他手段，如強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等，對於告訴人甲之意思自由影響明顯較為輕微。且其所欲拍攝者為告訴人甲如廁顯露性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之姿態，雖仍對於告訴人甲性隱私及健全發展造成一定影響，但相較於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之性影像，依刑法第10條第8項第1款、第3款之定義，尚包括性交行為、以身體或器物接觸性器或身體隱私部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為等，影響程度較為有限。是本案顯有情輕法重之情，若處以法定最低刑度有期徒刑3年6月，客觀上足以引起一般同情。爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌：

　　⒈依被告警詢所述，被告係受聘於本案國小之魔術社指導老師（他卷第26頁）；但依證人即告訴人甲偵查中所稱，其與被告未曾謀面，互不相識（偵卷第73頁）之行為人與被害人之關係。

　　⒉被告於告訴人甲褪去體操服裸身如廁時，趁甲不知，持本案手機自旁邊廁所隔間伸出，欲拍攝甲上開姿態之性影像之犯罪手段。

　　⒊告訴人B女（即甲之母）於本院準備程序中陳稱：我們因為這件事情離開原本熟悉的學校，生活轉變很巨大，花了半年的時間適應全新的生活，過程很辛苦等語（訴字卷第56頁）之犯罪所生損害。與其復陳稱：沒有意願與被告調解，關於科刑範圍沒有意見，尊重司法，希望被告得到適當的懲罰；今日到庭，知道被告有認錯的意願，比較放心，雖本案對其全家均造成很大的影響，但希望大家一起振作，希望被告需要面對的勇敢面對，調整腳步重新出發等語，及告訴人甲陳稱：對於本案科刑範圍沒有意見等語（訴字卷第56頁）之告訴人所陳意見。

　　⒋被告於本院審理中終能坦承犯罪，但因告訴人沒有意願，而未能與告訴人甲、B女達成和解之犯罪後態度。

　　⒌依被告法院前案紀錄表，被告前未有經法院判處罪刑確定之前科，但曾因妨害秘密案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官以110年度偵字第524號為不起訴之處分。該案被告被指於109年9月、11月間，以手機窺視、竊錄同校同學如廁。窺視部分因告訴人撤回告訴而為不起訴之處分。竊錄部分則因犯罪嫌疑不足而為不起訴之處分，但被告坦承進入女廁欲拍攝，僅未真正錄影等語，有該案不起訴處分書存卷可查（訴字卷第93至95頁）。可見被告前於109年間已有類似行為，相隔近4年後再犯本案之品行。

　　⒍被告自陳未婚無子女，與父母同住，生活來源依靠自己打零工之家庭生活經濟狀況（訴字卷第86頁），與其現正就讀大學4年級，確有在學證明、學雜費繳費收據等存卷可考（訴字卷第105至107頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈧受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。被告前未曾經法院判處罪刑確定，業如前述。本院審酌被告於本院審理中終能坦承犯行，並陳稱：我在自己狀況不好的情況下，做出本案行為，我現在已有透過學校輔導反省等語（訴字卷第86頁），其行為固然確有不該，但已見反思己過。與告訴人B女於本院準備程序中陳稱：對於辯護人書狀稱被告願接受相關輔導及負擔為條件之緩刑宣告沒有意見，但希望被告能向機關團體服義務勞務，服務時數至少100小時等語（訴字卷第57頁）之意見。與被告現正在學，並透過學校輔導機制矯正自己行為，如遽命入監執行本案宣告之自由刑，其學業及所受輔導勢將中斷，出監後復歸社會亦將遭遇相當困難，反不利被告更生等一切情狀，因認應暫以社區內處遇之替代手段，替代本案宣告自由刑之執行，本案對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併對被告諭知緩刑5年，以啟自新，並觀後效。又被告本案行為對於告訴人甲之性隱私與健全發展均造成相當影響，加以被告前已有類似行為，顯見僅仰賴被告自律，未能改正被告行為，而需引入外部他律之監督機制，方足將被告導向正途，併考量告訴人B女前開表示之意見後，本院因認應對被告科予相當負擔，俾使其得記取教訓，並督促被告持續接受醫療或心理輔導治療，導正其行為模式。爰依刑法第74條第2項第5款、第6款之規定，命被告應於本判決確定之日起3年6月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依檢察官之指示，前往醫療機構或心理諮商機構完成精神治療、心理輔導之處遇措施；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。被告所受宣告之刑雖經宣告緩刑，但僅係暫時不予執行，被告務應配合檢察官之指示完成上開勞務、治療或輔導之處遇，並記取教訓，切勿再犯。被告倘另經法院判處罪刑確定，或違反上開緩刑負擔或保護管束應遵守之事項，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條、第75條之1之規定撤銷其緩刑之宣告，執行本判決原宣告之刑，附此敘明。

三、沒收

　　沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本案關於沒收，自應逕適用修正後兒童及少年性剝削防制條例規定。扣案如附表編號1所示手機即本案手機，為拍攝兒童性影像之設備，應依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。至扣案如附表編號2所示筆記型電腦，尚無證據證明與本案有關，業經本院以114年度聲字第109號裁定發還被告，亦此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官蘇琬能

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官鄭勝庭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官江哲瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳紀元

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　22　　日

附表：