裁判字號：臺灣新北地方法院94年建字第43號民事判決
裁判日期：民國95年04月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決94年度建字第43號原告僑力營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人黃淑琳律師
江肇欽 律師被告台北縣立大觀國民中學法定代理人甲○○訴訟代理人 劉師婷 律師複代理人 游欣怡 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國95年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前以總價預計新臺幣（下同）256,780,000元承攬被告
「台北縣立大觀國民中學第一、二期校園整體規劃及新建工程」（下稱系爭工程），系爭工程雖於民國92年1月29日經縣政府正式驗收，被告並於92年5月20日函知原告完成工結算作業，申領尾款，惟工程進行期間，迭因被告變更設計等因素，致延緩原告施工進度，增加工程管理、預計利潤、機器設備折舊、合約按月計價項目與展延期間利息損失。且因系爭工程原始設計及計算失誤，造成部分工程項目數量，竟較原合約數量增加超過10%以上，或項目缺漏無法計價等情狀，致令原告雖已完工卻無從計價請款，雖經原告多次反應，且經台北縣工程爭議諮詢委員會召開協調會，提出合理之解決方案，仍未為被告所接受，原告不得已提起本件訴訟請求被告給付不足之工程款及因工期延展之損失，合計23,721,120元。
㈡有關數量爭議：
⑴依兩造所訂系爭工程合約第3條第2項固約定「本契約價
金總額結算。因契約變更致履約項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」；第4條第5項並約定「本契約所附供乙方（即原告）投標使用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。」。惟於總價承包契約中，其工程內容及範圍應以工程圖說為準，則業主之一方自有提供正確、詳盡工程圖說，使承商於投標前作為估價依據之義務，而就標單上所載之工程項目及數量，由投標廠商按圖估算後，自行編列分析，並於得標後，以該標單為工程價目單，作為契約附件，憑以估驗計價，如此即無圖說與價目單不符之爭議產生。然觀諸國內目前公共工程採總價承攬方式招標者，定作人非但未將工程價目單上之工程項目及數量，交由投標廠商自行估算填寫，反於投標需知中硬性規定投標廠商僅能依其已備妥載明工程項目及數量之標單，逐一填載投標單之單價及總價，使投標廠商無法不考量該投標用之價目單上所載項目及數量倘定作人所提供之價目單上記載之項目及數量均能正確配合圖說，則投標廠商再發生估算錯誤之情形，自屬非可歸責於定作人，反之倘提供之固說與價目單不一致，自不得將衍生損失均交由承攬人負責。本件被告之使用人即系爭工程設計師 徐維志 建築師於工程設計初始，即錯誤百出，包括設計之建築圖與結構圖非但就同一項存有尺寸不符之缺失，更有相同工作其圖面完全不同之錯誤（如樑柱或前者為圓柱後者為正方體，或前者為正方體後者為圓柱），致原告於施工過程中無所適從，而發生配筋錯誤或超出建築圖尺寸情事。即被告於招標文件中所附圖說既有錯誤，其使用人所造成損失自不應由原告全權負責。再者，依主管機關所擬定型化契約範本規定「凡實作數量增減達10%以上者，逾10%部分得變更設計增減之……」，系爭工程實作數量超出過多部分，原告曾提請主管機關討論及調解，經建議比照前述定型化約款方式計價，被告竟仍不予依循，亦欠公平。另兩造簽訂系爭工程合約時，雖將前述約款（即契約第3條有關「採本契約價金總結算給付者，工程實作數量如較本契約所訂數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以本契約變更增減本契約之價金。未達10%者，本契約價金不予增減」之規定，下稱10%條款）刪除，惟依民法第247條之1規定，應認該對原告不利部分為無效。且前開刪除，並未經原告同意，乃於原告得標後，才經被告教主任當場刪除，倘被告無欲受其拘束，應於投標文件提供時，即予刪除。此部分刪除，既非原告於締約時可預料，原告亦得依民法第
227條之2規定，請求增加給付。⑵查系爭工程之實作數量與原合約數量，差距達5,632,017
元；另屬原合約缺漏項目經原告施作完成者達1,557,927元，合計7,189,944元，再依合約第3條第2項後段加計應依價金總額一式列計之稅捐、利潤及管理費，被告應再給付原告7,571,012元（其中數量差距部分，本於系爭合約第3條10%條款請求；原合約缺漏部分，本於民法第
491條請求；前開兩部分，併依民法第227條之2請求增加給付）。
㈡有關延展工期所造成損害賠償：
⑴原告於承包系爭工程之初，依工程慣例及業主要求，提出
預定施工網圖，原預計於89年8月1日開挖B區地下室，嗣因設校用地上物未達報廢年限，台北縣政府不許拆除，致原規劃進行之施工時程，須全部配合向後延展，被告為此曾於89年3月31日及同年4月18日二次召開協調會，同意原告延展工期30日（即至89年9月1日開挖）；嗣為配合台北縣政府辦理「台北縣重機械大隊成軍典禮暨89年度營建工程防救災演習」，被告同意展延階段性工期29日，故再將開挖時間延至同年10月2日，雖該二次會議中同時決議總工期不變，惟該延展實際影響原告B區之施工。且系爭工程雖經台北縣政府核發建造執照，然因基地屬大漢溪畔之況積地層，而該工案之設計資料中又未附地質調查資料，台北縣政府工務局為求慎重於89年6月2日召開施工防災說明會，經與會各技師及專業人員表示基礎設計錯誤重新檢討，是早於89年6月2日起即被告知B區擬辦理變更設計不得施工，是縱前二次工程協調會不同意對全案工期展延，為等待變更設計，原告實際亦無從進行B區工程之施工。
⑵即原告自89年6月2日防災說明會後，為等待B區變更設
計，自原訂開工日（89年8月1日）起至被告發函通知核准復工期限（90年3月4日），共停工216日，再加計桃芝颱風停工1日及納莉颱風停工5日，合計展延工期222日，比照兩造合約第17條規定之同一方法列計，原告按B區總價千分之1計算，被告應賠償15,690,927元，又倘無法比照計算，原告按實際支出計算之金額，亦逾前述金額，爰本於契約關係請求被告賠償此部分損失，此部分並有民法第227條之規定之適用。
㈢有關被告剋扣459,181元延罰款部分，按諸前述，原告並未
逾期，被告此部分扣款自屬無據，應有不當得利之嫌，而應返還原告。
㈣併為聲明：被告應給付原告23,721,120元，及自起訴狀繕本
送達翌日（即94年7月16日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告不得向被告請求給付「原合約數」不足之工程款7,571,
012元。蓋系爭工程合約採「總價承攬」，原告依約應按「設計圖說」施作，至於工程數量清單之數量或項目，僅供原告參考。即原告自承數量短缺部分非肇於「新增」或「變更設計」，且原告未舉證證明其施作有何逾越「設計圖說」之項目及數量，參以系爭工程之正式驗收及複驗記錄亦載明「正驗及複驗結果：契約、圖說、貨樣規定相符」，顯見原告主張之數量及漏列部分均包含於原圖說，依系爭工程合約第
4條第5項約定，原告不得再於嗣後向被告請求。再者，兩造既於簽訂契約時就工程合約第3條有關10%條款規定已刪除，自無再由被告請求，或得適用民法第227條之2規定之處，況原告依原告所主張之實作數量亦未逾總價10%。且前開約定之刪除，亦無民法第247條之1適用。
㈡有關展延工期部分，經兩造協議後同意延展工期89日（即89
年12月6日起至90年3月4日止），再加計不可抗力之桃芝颱風停工1日及納莉颱風停工5日，合計95日，原告主張延展222日並無可採。再者，兩造於簽約時就工期展延及不可歸責原告之停工事由，既已約定處理之方式，自與民法第22
7條之所稱「情事變更」之要件不符。且原告就逾期部分，援引比照契約第17條規定計算損害，亦有未合。另原告並無趕工事實，兩造間無趕工獎金之約定，而被告既僅同意讓原告展延工期89日，未逾約定之3個月，原告請求管理費用及損失補償。又依約原告亦不得請求物價上漲之差額，被告亦未遲延返還履約保證金或給付工程款，自亦無遲延利息給付之必要。而原告遲延完工62日，自應賠償違約金459,181元。
㈢併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決被告願供擔保，請免為假執行宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造就系爭工程所簽訂之合約書內容詳如原證1所載（即依契約書記載，有關10%條款部分已為刪除記載）。
㈡本件原告請求「數量短缺」及「新增項目」之損害部分，與變更設計無關，屬原圖說範圍。
㈢原告主張：有關系爭工程B區部分，工期應自「89年8月1
日延展至90年3月4日止」；被告對於其中82日無意見，其餘則否認。另因不可抗力之桃芝颱風停工1日及納莉颱風停工5日。
㈣系爭工程約定「89年3月7日開工；91年3月30日完工」；惟
實際完工日91年8月9日（加計被告同意不計違約金之日數95日）尚逾期36日（工期內逾期）及26日（正式驗收改善逾期）。
㈤原告所提出原證1至8、10及12至26、32至34書證，形式為真正。
㈥被告所提出被證11書證形式為真正。
四、原告主張：系爭工程實作數量與合約數量差距達5,632,017元；另屬原合約缺漏項目經原告施作完成者達1,557,927元，合計7,189,944元，再依合約第3條第2項後段加計應依價金總額一式列計之稅捐、利潤及管理費，被告應再給付原告7,571,012元等語。被告抗辯：系爭合約採總價承攬方式，原告主張前開損失之工程項目並未變更；且兩造已排除10%條款之適用，原告前開請求自屬無據等語。經查：
㈠關於數量短缺5,632,017元部分：兩造之爭點首在於系爭工
程合約第3條有關10%條款之刪除，是否無效？⑴原告主張：前開10%條款之刪除，非與原告磋商所然，而
係於簽約時始經被告單方刪除云云，既為被告所否認，且與原告所提出合約書之記載不符（刪除處已經兩造用印確認），自應由原告就前開利己主張負立證之責。關此部分，經依原告聲請傳訊證人丁○○，到庭證稱：伊當時係原告公司副理。（系爭工程合約10%條款的部分，是否已經刪除？）從領標到投標我都有去，簽約的時候，對方有跟老闆打電話溝通，老闆最後指示我，要聽對方的要求，要把它畫掉，就是簽約的時候才畫掉。跟老闆溝通的人是被告的總務主任。劉主任當時在電話有提到說應該不會發生這種狀況，如果有發生了再處理。當時是因為劉主任說三種只能選一種，我才打電話問老闆，我是簽約的時候才知到，對方只寫第一種等語（見本院94年12月1日言詞辯論筆錄）。是由證人丁○○前開證詞可知悉，兩造確已就前開條款之刪除達成合意，非若原告主張，係被告方刪除。至原告所為前開刪除意思表示是否出於錯誤所為，於未經依法撤銷已為意思表示前，難謂為無效。基此，原告前開主張，並無可採。
⑵按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。②加重他方當事人之責任者。③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。④其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。查原告主張系爭工程合約屬定型化契約一節，固屬有據。惟系爭10%條款並非僅就工程數量較實作增加時應增加給付為規定，同時亦就實作數量減少時應為項給付為規定，是則前開條款之刪除，非僅減輕或加重單方責任，或使單方受不受益，以其文義觀之並未該當民法第247條之1所定各款事由，是則原告於系爭工程完工後，再倒果為因，主張系爭工程施作結果為較實作數量增加逾10%，系爭10%條款刪除結果，明顯對原告不利益，顯失公平，應屬無效云云，並無可採。
⑶至內政部營建署86年2月25日以台（86）內營字第867233
9號函修正之「工程契約範本」第12條第3項雖有類「10%條款」之規定，惟前開工程範本並非屬強制規定，基於契約自由原則，兩造已明示合意刪除，原告自不得再執此拘束被告。此由卷附台北縣政府工程爭議諮詢委員會第六次會議紀錄中所載諮詢建議及理由（原證6），亦載「①案契約第3條第2款及第4條第5款規定已載明本案為總額結，算應無疑義，總價結算精神係指以合約書圖為主，按圖施工並計價，另本契約如有變更履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。②請採購中心通函各機關學校，契採總價結算者，應注意保留有關10%條款條文，以維公平、合理。……」，其結論亦謂系爭契約仍應依約定辦理（①部分），僅提醒以後相關工程契約，以保留10%條款為合理（②部分）可明。
⑷原告另主張：被告所提供工程圖說錯誤百出，包括設計之
建築圖與結構圖非但就同一項存有尺寸不符之缺失，更有相同工作其圖面完全不同之錯誤（如樑柱或前者為圓柱後者為正方體，或前者為正方體後者為圓柱），致原告於施工過程中無所適從，更有造成配筋錯誤或超出建築圖尺寸情事，即原告並無法依錯誤圖說而為正確估算，此部分錯誤所造成損失，自不應責由原告全部負擔等語，固據提出審計部臺灣省台北縣審計室函（原證33）一份為佐。經依被告聲請傳訊證人乙○○到庭證稱：有關原證33第3點部分，施工原則上以建築圖為主。施作的時候，原告有來詢問，我們有把修正後的結果告訴他們，但是審計人員來查的時候，他們沒有把相關的資料提出，所以才會列為改進事項，後來我們有把之後修正的資料提給審計室與學校，所以這部份審計室沒有意見，就備查了等語（見本院95年
1月9日言詞辯論筆錄）。是參酌證人前開證詞可知，原告所主張之圖說不符，應係指「結構圖」發生錯誤，與建築圖無涉。查按諸建築實務，建築圖為系爭工程之全貌，結構圖僅係一部，是於工共工程投標時，衡情，投標人應係以建築圖為基準估算成本，結構圖為副。是原告所主張：結構圖與建築圖不符，致影響原告投標時之估算一節，已有可議；退步言之，縱信原告前開主張屬實，原告就影響之結果係造成超估或低估，其金額各為若干等，既未為進步說明，難認前開估算錯誤確實造成原告之損害。且此部分爭執，或涉工程總價是否應予調整，與10%條款之刪除間，並無牽連。
⑸遑論，依原告所提出臺灣省土木技師公會鑑定書，僅就部
分工程項目實際施作與合約數量為比對並鑑價。就有關混凝土工程中部分項目及鐵作工程中之鋼構工程，則表示「無法鑑定」。再對照證人乙○○，到庭陳稱：根據我們瞭解，系爭的工程有些項目有多，有些項目有少。我們有做統計，鋼筋模板混泥土的部分，是契約較多，欄杆、牆面的乾式石材做的比較多，但如果依照工程的實作實算，是應該要減帳的，但因為是總價承攬，所以沒有扣等語（見本院95年1月9日言詞辯論筆錄）。可窺知，原告請求增加工程款之項目確大都分布於欄杆、牆面的乾式石材，而就證人所稱減作部分，則多數無法鑑定，準此，原告執一未就工程項目全數鑑定之報告，遽謂系爭工程均屬增加施作，10%條款之刪除並不公平云云，亦乏所據。
⑹綜上，原告依10%條款請求被告給付數量短缺之5,632,01
7元及其餘費用（環保清潔費0.2%；安衛0.3%；工程管理
0.6%；保險0.3%；利潤及雜費3.9%），為無理由，應予駁回。
㈡關於新增項目1,557,927元部分：
⑴按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報
酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第491條定有明文。
⑵依系爭工程合約第3條第2項約定「本契約價金總額結算
。因契約變更致履約項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」；第4條第5項則約定「本契約所附供乙方（即原告）投標使用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。」。查本件原告對於系爭工程依約採「總價承攬」方式計價及前述新增項目屬原圖說範圍等情，既無爭執；兩造復明文約定「採價金總額結算給付者，未列入清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」。顯原告已同意就屬原圖說範圍之未列入清單項目願無償為被告施作，而與民法第491條構成要件有間。準此，原告依民法第491條規定，請求被告給付新增項目1,557,927元及其餘費用（環保清潔費0.2%；安衛0.3%；工程管理0.6%；保險0.3%；利潤及雜費3.9%），為無理由，應予駁回。
㈢按民法第227條之2第1項規定，契約成立後，情事變更，
非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93年度台上字第2503號判決意旨參照）。經查，原告於投標時就系爭工程採「總價承攬」一節，既了然於心，關於屬「原工程圖說範圍部分」於投標本應知悉工程合約書上所載之材料數量，係供參考，投標人應根據工程圖說自行核算系爭工程之材料數量，並將未列於合約項下，屬工程圖說範圍內之必要附帶項目，依其性質自行估列於相關項下。於原告得標締結本約時，前開款項並均逐條例明於系爭合約第3條、第4條。而承前述，本件原告並無法舉證被告所提供之結構圖錯誤（建築圖承前述，並無錯誤。），致產生原告無法預料致低估之情事存在。
則原告主張：於原圖說範圍內產生實作超過估價單項目10%以上、原圖說圍內新增項目部分，暨相關利潤等費用，其於締約時無法預料估算，應得適用民法第227條之2第1項規定，為無理由，應予駁回。
五、原告主張：原告自89年6月2日防災說明會後，為等待B區變更設計，自原訂開工日（89年8月1日）起至被告發函通知核准復工期限（90年3月4日），共停工216日，再加計桃芝颱風停工1日及納莉颱風停工5日，合計展延工期222日，比照兩造合約第17條規定之同一方法列計，原告按B區總價千分之1計算，被告應賠償15,690,927元，又倘無法比照計算，原告按實際支出計算之金額，亦逾前述金額等語。
被告抗辯：關於變更設計所造成工期展延，兩造已依協議共展延工期89日等情。經查：
⑴兩造間就「履約期限」及「變更設計之展延工期之價金調
整」事項，均於系爭工程合約中明定。即依系爭工程合約第7條（履約期限）約定：乙方應於甲方通知日起7日內開工，並於91年3月31日以前全部完工；除天災或事變等不可抗力外，乙方不得以任何理由要求延長履約期限。……但非可歸責於乙方之事由，經甲方認可者，不在此限。本契約如需辦理變更期工程項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減。系爭合約第4條第2項（契約價金之調整）則約定：變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方同意預估復工期間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償。有工合合約書一份在卷可佐。是以倘原告主張變更設計結果造成展延工期超過3個月以上，本即得依約請求被告給付，此部分應與民法第227條之2規定不相涉，而無適用情事變更原則之餘地，先此敘明。
⑵被告抗辯：兩造已於91年1月24日就B區變更工程依系爭
合約第7條第4項約定達成協議，甲方同意展延工期89日曆天等情，業據提出經兩造簽名之協調記錄一份（被證11）為佐。原告就其形式之真正既未有爭執，簽署之日期復在原告已知悉核准復工期限（90年3月4日）及90年4月
4日發異議函（原證34）之後，此部分自應由原告就前開協議內容有何意思表示瑕疵，並無可採，應另為重計延展日數等利己事實負立證之責。關此部分，雖據原告提出91年4月9日協調會議紀錄（原證52；係針對原告要求終止系爭合約函(原證51)所召開之協調會）及92年5月2日會議紀錄（原證32）各一份為佐，然依其內容既載「原告同意儘速復工……依合約之完工期限完成本工程。」；「關於原告對於其他項目之數量及工期有疑義部分，仍依原契約相關規定辦理。」，顯被告並不同意於91年1月24日協議之後，就工期之延展日數再為變更。此外，並未再據原告就91年1月24日之協議為其餘法律效果之主張，縱工期確實展延達222日，原告亦不得再為主張。準此，被告抗辯：兩造協議展延工期之日數未逾系爭合約第4條第2項約定3個月以上期間，原告不得向被告請求展延工期之損失等語，自屬有據。
⑶遑論，兩造對於A區鋼板樁拔除後，B區才開始施工一節
，並無爭執。A區鋼板樁拔除之時間為「89年10月10日」，則B區基礎實際可施工之時間最早為「89年10月11日」（詳證人乙○○95年2月13日所為證言及被證15），則原告所主張89年10月11日以前之展延，顯對B區工程之施工工期並無任何影響，而應予剔除。而B區工程實際開工之時間為89年12月26日，一開始即係依變更後深度開挖等情，除據證人乙○○證述明確外，並有同前書證（被證15）可佐。則變更設計結果，實際對B區工程之施工所生影響應僅自89年10月11日起至89年12月25日止，共76日（即此部分應按實際施工日期計算，與是否違反行政法令規定無涉；蓋原告既同意於主管機關核可變更設計前，即進場施工，前開提前工合意，自無不許之理，致多僅生倘因此遭主管機關課處行政罰時，應由業主承擔等情。），準此，此部分，被告同意以較實際展延期限更寬之82日計算變更工程之展延工期，對原告而言應更為有利。
⑷即，B區變更設計展延之日期，既未逾3個月期間，原告
主張，依約被告應給付原告因展延工期所致損害15,690,927元，為無理由，應予駁回。
六、原告主張：有關被告剋扣459,181元遲延罰款部分，原告並未逾期，被告此部分扣款自屬無據，應有不當得利之嫌，而應返還原告云云。此部分承前述，原告確有36日（工期內逾期）及26日（正式驗收改善逾期），是則被告依約扣除違約罰金459,181元，於法並無不合，自無該當不當得利構成要件；甚且本件原告既自始未領取前述459,181元，縱認被告之剋扣為無理由，原告或得本於契約關係為請求，被告既未因此免給付義務，亦無不當得利可言。即原告此部分本於不當得利法律關係請求被告給付459,181元，為無理由，應予駁回。
七、從而，原告本於工程契約關係、民法第491條、第227條之
2及不當得利法律關係，提起本訴請求被告給付原告23,721,120元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年4月7日
民事第一庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年4月7日
書記官林月蓉