裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第40號民事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95年度建上字第40號上訴人僑力營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃淑琳 律師被上訴人台北縣立大觀國民中學法定代理人甲○○訴訟代理人 劉師婷 律師複代理人丁○○上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年4月7日臺灣板橋地方法院94年度建字第43號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判確定部分除外，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾伍萬玖仟壹佰捌拾壹元，及自民國94年7月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）確定部分除外，由被上訴人負擔3%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按被上訴人之法定代理人 石安樂 於民國（下同）96年8月1日變更為甲○○，此有台北縣政府96年7月12日北府人一字第0960462501號函影本可稽（見本院卷2第184-186頁），甲○○具狀向本院聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於提起上訴時，請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,372萬1,120元，嗣於96年6月27日變更為1,569萬927元（見本院卷2第158頁），核屬減縮訴之聲明，依前開說明，應予准許。
三、遲延罰款459,181元部分，上訴人原依不當得利之法律關係請求返還，嗣於本院追加依契約書第3條約定請求，其基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人前以總價預計2億5,678萬元，承攬被上訴人「台北縣立大觀國民中學第一、二期校園整體規劃及新建工程」（下稱系爭工程），系爭工程雖於92年1月29日經縣政府正式驗收，被上訴人並於92年5月20日函知上訴人完工結算作業，申領尾款。惟於工程進行期間，原預計89年8月1日開挖B區地下室，因設校用地地上物未達報廢年限，台北縣政府不許拆除，致原規劃進行之施工時程須全部配合向後延展，被上訴人為此曾於89年3月31日及同年4月18日2次召開協調會，同意上訴人展延工期30日（即至89年9月1日開挖）；嗣為配合台北縣政府辦理「台北縣重機械大隊成軍典禮暨89年度營建工程防救災演習」，被上訴人同意展延階段性工期29日，故再將開挖時間延至同年10月2日，雖該2次會議中同時決議總工期不變，惟上開展延工期實際已影響上訴人在B區之施工；且系爭工程雖經台北縣政府核發建造執照，然因基地屬大漢溪畔之沈積地層，而該工案之設計資料中又未附地質調查資料，台北縣政府工務局為求慎重，於89年6月2日召開施工防災說明會，經與會各技師及專業人員表示基礎設計錯誤，須重新檢討，是自該日起，被上訴人即知B區擬辦理變更設計而不得施工，縱前2次工程協調會不同意對全案工期展延，但為等待變更設計，上訴人實際亦無從進行B區工程之施工。基此，上訴人自原訂開工日（89年8月1日）起至被上訴人發函通知核准復工（90年3月4日）止，共停工216日，再加計桃芝颱風停工1日及納莉颱風停工5日，合計共展延工期222日，比照兩造合約第17條約定，按B區總價（7,067萬9,850元）每日以1000分之1計算，被上訴人應賠償上訴人1,569萬927元。又前述工期展延既非可歸責於上訴人，則被上訴人剋扣上訴人45萬9,181元遲延罰款部分，亦屬無據，上訴人依不當得利法律關係請求返還。此外，因系爭工程原始設計及計算失誤，造成部分工程項目數量竟較原合約數量增加超過10%以上，或項目缺漏無法計價等情，致令上訴人雖已完工卻無從計價請款，此部分被上訴人應再給付上訴人757萬1,012元。爰請求被上訴人應給付上訴人2,372萬1,120元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：91年1月24日經兩造協議後，同意展延工期89日（即89年12月6日起至90年3月4日止），再加計不可抗力之桃芝颱風停工1日及納莉颱風停工5日，合計95日，然上訴人主張延展222日，並無可採。再者，兩造於簽約時就工期展延及不可歸責上訴人之停工事由，既已約定處理之方式，自與民法第227條所稱「情事變更」之要件不符，且上訴人就逾期部分，援引比照系爭工程合約第17條約定計算損害，亦有未合。又上訴人遲延完工62日，自應賠償違約金45萬9,181元；此外，系爭工程合約採「總價承攬」，上訴人依約應按「設計圖說」施作，至於工程數量清單之數量或項目，僅供上訴人參考，上訴人亦自承數量短缺部分非肇於「新增」或「變更設計」，且上訴人未舉證證明其施作有何逾越「設計圖說」之項目及數量，依系爭工程合約第4條第5項約定，上訴人不得再於嗣後向被上訴人請求；另兩造既於簽約時就系爭工程合約第3條有關10%條款約定予以刪除，即無民法第247條之1適用，且上訴人所主張之實作數量亦未逾總價10%，自不得再為請求，或適用民法第227條之2規定等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，嗣減縮聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,569萬927元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：系爭工程約定「89年3月7日開工；91年3月30日完工」，惟實際完工日為91年8月9日。
五、上訴人主張：系爭工程實作數量與合約數量差距達5,632,017元；另屬原合約缺漏項目經上訴人施作完成者達1,557,927元，合計7,189,944元，再依合約第3條第2項後段加計應依價金總額一式列計之稅捐、利潤及管理費，被上訴人應再給付上訴人7,571,012元云云。經查：
㈠關於數量短缺5,632,017元部分：
系爭工程合約第3條刪除有關10%之條款，是否有效？上訴人主張：前開10%條款之刪除，未經兩造磋商，而係於簽約時由被上訴人單方刪除云云，惟為被上訴人所否認。查:
⑴系爭工程契約第3條已將有關增減超過10%部分應為增減給付
價金之條款刪除，並經兩造用印確認，有合約書可稽（見原審卷1第33頁），顯非被上訴人單方刪除。
⑵證人 游富順 證稱：「伊當時係上訴人公司副理。（上訴人訴
代問:系爭工程合約10%條款的部分，是否已經刪除？）從領標到投標我都有去，簽約的時候，對方有跟老闆打電話溝通，老闆最後指示我，要聽對方的要求，要把它畫掉，就是簽約的時候才畫掉。跟老闆溝通的人是被上訴人的總務主任。劉主任當時在電話有提到說應該不會發生這種狀況，如果有發生了再處理。當時是因為劉主任說三種只能選一種，我才打電話問老闆，我是簽約的時候才知道，對方只寫第一種」等語（見原審卷1第144-145頁）。證人即大觀國中籌備處總務主任丙○○證稱:「（法官問:有無權限決定工程合約的內容？）沒有。（法官問:何人有此權限？）籌備處的主任。（上訴人訴代問:請庭上提示原證一（原審卷33頁至49頁），該合約是否由證人負責和上訴人僑力公司接洽？）是由我接洽，但是用印是籌備處主任，因為籌備處沒有關防，所以借用溪崑國中的關防。（上訴人訴代問:合約第三條是否在接洽中有刪除部分？）這是定型化契約按規定有三種付款方式，我們必須在三種當中挑一種方式付款，所以才刪除另外兩種方式。（上訴人訴代問:訂立本件工程契約書的時候，上訴人有無意見？）印象中是沒有，假如對付款條件有意見，在備忘錄上會有記載。（上訴人訴代問:僑力公司的總經理 簡培城 ，是否有反映過數量會加減超過百分之十，而證人你說到時候再說？）沒有印象，我也沒有這個權限作承諾」等語（見本院卷1第141-142頁），由證人證詞可知，兩造確已就前開條款之刪除達成合意。
⑶按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。②加重他方當事人之責任者。③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。④其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。查上訴人為富有資力之營造廠，對營建工程有多年經驗；被上訴人僅係國民中學，對營建工程不如上訴人熟稔。上訴人是否承攬系爭工程，有選擇自由，不影響其生存，故本件非屬附合契約。且系爭10%條款並非僅就工程數量較實作數量增加時為規定，同時亦就實作數量減少時為規定，故前開條款之刪除，不生減輕或加重單方責任；或使單方受不受益之問題，與民法第247條之1所定各款事由不符。
⑷至內政部營建署86年2月25日以台（86）內營字第8672339號
函修正之「工程契約範本」第12條第3項雖有類似「10%條款」之規定，惟前開工程範本該部分非屬強制規定，基於契約自由原則，兩造既已合意刪除，上訴人自不得再執此拘束被上訴人。此由卷附台北縣政府工程爭議諮詢委員會第六次會議紀錄中所載諮詢建議及理由，亦載「①案契約第3條第2款及第4條第5款規定已載明本案為總額結，算應無疑義，總價結算精神係指以合約書圖為主，按圖施工並計價，另本契約如有變更履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。②請採購中心通函各機關學校，契採總價結算者，應注意保留有關10%條款條文，以維公平、合理。……」（見原審原證6），其結論亦謂系爭契約仍應依約定辦理（見①部分），僅提醒以後相關工程契約，以保留10%條款為合理（見②部分）而已。
⑸上訴人另主張：被上訴人所提供工程圖說錯誤百出，包括設
計之建築圖與結構圖非但就同一項存有尺寸不符之缺失，更有相同工作其圖面完全不同之錯誤（例如 樑柱 ，或前者為圓柱後者為正方體；或前者為正方體後者為圓柱），致上訴人於施工過程中無所適從，更有造成配筋錯誤或超出建築圖尺寸情事，上訴人無法依錯誤圖說而為正確估算，此部分錯誤所造成損失，自不應責由上訴人全部負擔等語，固據提出審計部臺灣省台北縣審計室函（見原審原證33）一份為佐。查，證人 張智 為證稱：有關原證33第3點部分，施工原則上以建築圖為主。施作的時候，上訴人有來詢問，我們有把修正後的結果告訴他們，但是審計人員來查的時候，他們沒有把相關的資料提出，所以才會列為改進事項，後來我們有把之後修正的資料提給審計室與學校，所以這部分審計室沒有意見，就備查了等語（見原審95年1月9日言詞辯論筆錄）。參酌證人前開證詞，上訴人所主張之圖說不符，應係指「結構圖」發生錯誤，與建築圖無涉。按諸建築實務，建築圖為系爭工程之全貌，結構圖僅係一部，是於公共工程投標時，投標人應以建築圖為基準估算成本，結構圖為副。本件係採「總價承攬」，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書第3條可按，上訴人之施作義務以建築圖為準，其是否估價錯誤，與本件請求無關。
⑹上訴人所提之臺灣省土木技師公會鑑定書，僅就部分工程項
目實際施作部分與合約數量為比對鑑價。就有關混凝土工程中部分項目及鐵作工程中之鋼構工程，則表示「無法鑑定」。再對照證人 張智為 陳稱：根據我們瞭解，系爭的工程有些項目有多，有些項目有少。我們有做統計，鋼筋模板混泥土的部分，是契約較多，欄杆、牆面的乾式石材做的比較多，但如果依照工程的實作實算，是應該要減帳的，但因為是總價承攬，所以沒有扣等語（見原審95年1月9日言詞辯論筆錄）。可見上訴人請求增加工程款之項目大部分為欄杆、牆面之乾式石材，而證人所稱減作部分，臺灣省土木技師公會則多數無法鑑定。準此，上訴人不得執一未就工程項目全數鑑定之報告，主張:系爭工程均屬增加施作，10%條款之刪除並不公平云云，亦乏所據。
⑺綜上，上訴人依已刪除之「10%條款」請求被上訴人給付數
量短缺之5,632,017元及其餘費用（環保清潔費0.2%；安衛
0.3%；工程管理0.6%；保險0.3%；利潤及雜費3.9%），自屬無據。
㈡關於新增項目1,557,927元部分：
⑴按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報
酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付」，民法第491條定有明文。
⑵依系爭工程契約第3條第2項約定「本契約價金總額結算。因
契約變更致履約項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」；第4條第5項則約定:「本契約所附供乙方（即上訴人）投標使用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量」。查本件上訴人對於系爭工程依約採「總價承攬」方式計價及前述新增項目屬原圖說範圍等情，既無爭執；兩造復明文約定「採價金總額結算給付者，未列入清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」。顯見上訴人已同意就原圖說範圍施作，則原圖說範圍有列，縱使清單項目未列者，被上訴人仍有施作義務，而與民法第491條成立要件有間。準此，上訴人依民法第491條規定，請求被上訴人給付新增項目1,557,927元及其餘費用（環保清潔費
0.2%；安衛0.3%；工程管理0.6%；保險0.3%；利潤及雜費
3.9%），為無理由。㈢按民法第227條之2第1項規定，契約成立後，情事變更，非
當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93年度台上字第2503號判決參照）。經查，系爭工程係採「總價承攬」，上訴人投標時應根據工程圖說自行核算系爭工程之材料數量，並將未列於清單項目，屬工程圖說範圍內之必要附帶項目，依其性質自行估列於相關項下。估價係契約成立前之情事，上訴人縱使估價錯誤，亦非「契約成立後，情事變更」，與民法第227條之2第1項規定要件不符，不得請求增加給付。上訴人主張：於原圖說範圍內產生實作超過估價單項目10%以上、原圖說範圍內新增項目部分，暨相關利潤等費用，其於締約時無法預料估算，應得適用民法第227條之2第1項規定云云，自不足採。
六、上訴人主張：上訴人自89年6月2日防災說明會後，為等待B區變更設計，自原訂開工日（89年8月1日）起至被上訴人發函通知核准復工期限（90年3月4日），共停工216日，再加計桃芝颱風停工1日及納莉颱風停工5日，合計展延工期222日，依兩造合約第17條約定，上訴人按B區總價千分之1計算，被上訴人應賠償15,690,927元，又倘無法比照計算，上訴人按實際支出計算之金額，亦逾前述金額等語（見本院卷1第40頁、本院卷3第170頁）。惟查:系爭工程契約第17條係有關「上訴人」逾期完工處罰違約金之約定，兩造既約定明確，基於契約自由原則，對未約定部分，無類推適用之餘地。上訴人主張類推適用，依系爭工程契約第17條約定請求被上訴人損害賠償，自屬無據。上訴人既不得依系爭工程契約第17條請求，自不生如何計算損害償額問題。
七、本件延展工期，以幾日為合理？㈠依系爭工程契約第7條（履約期限）約定：乙方應於甲方通
知日起7日內開工，並於91年3月31日以前全部完工；除天災或事變等不可抗力外，乙方不得以任何理由要求延長履約期限。……但非可歸責於乙方之事由，經甲方認可者，不在此限。本契約如需辦理變更期工程項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減。
㈡兩造已於91年1月24日就B區變更工程（地樑加深）部分，依
系爭合約第7條第4項約定達成協議，甲方同意展延工期89日曆天等情，有兩造簽名之協調紀錄一份（見原審卷2第7頁）可佐，上訴人就其形式之真正既不爭執，簽署之日期復在上訴人已知悉核准復工期限（90年3月4日）及90年4月4日發異議函（見原審原證34）之後，上訴人否認該展延工期89日，自不可採。
㈢行政院公共工程委員會98年9月11日工程鑑字第09800379510
號函檢送之鑑定書（下稱工程會鑑定書）認:「依據系爭工程之工程日報表，橋力營造於B棟變更設計(地樑加深)期間，仍有進場施工之事實，並未停工(詳案情分析八)。承包廠商如於應停工期間，仍有實際進場施作之事實，則在計算延展天數時，應將依據網圖計算所得之延展天數扣除實際進場施作之天數。至於系爭工程因變更設計因素，會有展延工期情形發生，所應展延之工期，既經雙方合意訂為89天，本會認為合理」等語（見本院卷3第40頁）。工程會係採合議鑑定方式，其就B區變更設計部分表示專業意見，亦認定展期89日，尚屬合理。本院認該部分展期89日為可採。兩造之合意展延工期89日是否有效，屬法律問題，其認定屬本院職權，本院之認定已如前述，且本院認上訴人並無遲延完工之情事（詳後述），上訴人請求再送台灣省土木技師公會鑑定（見本院卷3第167頁），本院認無必要。
㈣除B區變更設計部分應展期89日外（見本院卷3第154頁），
上訴人另主張:系爭工程有疑義，等待監造人之解釋超過合理期間部分，亦應扣除等語。經查:
⑴工程會鑑定書認為:「徐建築師於89年11月9日第26次工程
協調會中承諾『日後對營造提出之任何問題在7日內答覆』，而僑力營造於89年11月9日提出之設計疑義，徐建築師事務所於90年1月8日始回覆釋疑，（編號04-099鑑定書案情分析七參照)。據此，經本會核算，徐建築師事務所係經過60日後才回覆，扣除承諾之7日內答覆，實際延遲日數為53日」等語（見本院卷3第122頁）。本院認監造人未釋疑前，上訴人不敢擅行施作，工程會鑑定書尚屬合理，該53日應計入展延期限。
⑵上訴人除曾於89年11月9日之第26次工程協調會議中提出設
計疑義，請求監造人釋疑，而經其延誤前述53日外，亦曾因A區鋼構設計不明確，應如何排架綁筋仍有疑問，而於90年2月1日之第37次工程協調會議中提出上開問題，請求釋疑，而經監造人以「排架就屬A區較為繁雜，『已有派人在計算，結果何時可以出來及解法，本所將自行公布』」（見原審原證47），嗣因其未能確定將計算結果等提出，上訴人至90年3月8日之第40次工程會議，仍持續詢問確定是否無庸配筋（見原審原證48），工程會就上開疑義釋疑之時間是否延誤，及其延誤時間若干，雖漏未鑑定，但依工程會前開鑑定原則，監造人超過7日之釋疑，仍應計入展延期限。被上訴人並未舉證證明監造人何時釋疑，惟從前開協調會議紀錄觀之，監造人於90年2月1日（即第37次工程協調會議）至90年3月8日（第40次工程協調會議）仍未釋疑，甚為明確。該段期間共36日，扣除7日，已遲延29日。
該部分應展延之期間至少29日。被上訴人抗辯:上訴人可能為保存書面證據，刻意就已施作部分，重複申請釋疑，惟未舉證以實其說，自不足取。
八、有關被上訴人扣留459,181元遲延罰款部分:被上訴人以B區變更工程展延期限89日（即89年12月6日至90年3月4日）為基礎，加6日颱風展期，認上訴人確有36日（工期內逾期）及26日（正式驗收改善逾期）遲延，共計62日，被上訴人依系爭工程契約第17條約定，自承攬報酬扣除違約罰金459,181元。惟查:前開監造人遲未釋疑之期間已逾82日（53+29），難認上訴人有何遲延之情事，被上訴人扣留459,181元遲延罰款，即屬無據。上訴人依契約書第3條約定請求承攬報酬459,181元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月7日起算之遲延利息，為有理由。則上訴人另依不當得利請求部分，因該部分既得勝訴判決，則無另行論述必要。
九、從而，就上訴部分，上訴人本於工程契約關係、民法第491條、第227條之2、及不當得利法律關係，請求上訴人給付459,181元，及自民國94年7月7日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、被上訴人就工程會已鑑定事項，請求再訊問證人張智為（即 徐維志 建築師事務所專案主管）（見本院卷1第180頁）；及上訴人請求台北市土木技師公會派員說明結構圖錯誤是否影響估價等事項（見本院卷1第178頁），本院認工程會鑑定事項已明確；而結構圖錯誤等事項，本院已先後向台北市建築師公會（見本院卷1第191、193頁）、台北市土木技師公會函查，且就本部分之待證事實，對判決結果不生影響，本院認無傳訊各該證人必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、78條，判決如主文。
中華民國99年7月20日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官陳雅玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月21日
書記官劉瑗附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。