臺灣高等法院101年度上訴字第2191號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2191號刑事判決

裁判日期：民國101年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2191號上訴人即被告 符正修 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第417號，中華民國101年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第5747號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、符正修前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第3903號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第10570號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第140號、第1699號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用傾向，再經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第2942號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第6984號裁定停止戒治，惟另經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第1162號裁定撤銷停止戒治，於90年10月4日強制戒治執行完畢出所，其施用毒品部分並經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第665號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定，於91年6月25日縮短刑期執行完畢。另因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第965號判決判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年，檢察官提起上訴後，經本院以98年度上易字第105號判決駁回上訴確定，於99年1月17日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於100年11月8日上午9時10分許為警採尿前回溯26小時內某時，在臺灣地區某不詳處所，施用海洛因1次。
嗣於同日上午7時20分許，在桃園縣桃園市○○街○○巷○○○○號為警拘提，並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（海洛因經人體代謝後係呈嗎啡陽性反應），而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決所引認定被告符正修犯罪之卷內書面證據資料，檢察官及被告於原審審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有施用海洛因之犯行，辯稱：「我跟一綽號『八角』的人有過節，我懷疑是『八角』把海洛因放在我的香菸或飲食裡，故意陷害我，且我一直都有在桃園療養院接受美沙冬替代療法，也可能驗出來有誤判的情形」云云。
經查：
㈠被告於100年11月8日為警拘提查獲後採驗尿液，經送正修科
技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，結果均呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司尿液檢驗報告1紙（見偵查卷第61頁）附卷可稽。本院為求慎重，調取被告為警拘提查獲後所採另一瓶尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙（附本院卷）在卷可考。按尿液毒品檢驗如以免疫分析法篩驗，有可能因藥品交叉反應而在尿液中產生偽陽性之毒品反應，但若以氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性反應，此為行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函所揭示見解，足見臺灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法應無偽陽性，其鑑驗結果堪以採信。另按施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函附卷足參。準此，可知被告於100年11月8日上午9時10分許為警採尿時回溯26小時內某時確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈡被告固稱因接受美沙冬替代療法因而造成尿檢誤判情形，惟
以替代療法使用Methadone，尿液篩檢不會驗出嗎啡陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局97年7月31日管檢字第0000000000號函在卷可佐，且被告之上開尿液鑑定結果，可認定其確實有施用海洛因，而與其是否接受美沙冬替代療法無關。且摻有海洛因之香菸吸用之感受與一般香菸有明顯不同，被告前有多次施用一級毒品前科，應可分辨是否是施用海洛因所致。
㈢被告另辯稱因與綽號「八角」之人有過節，且家中曾遭人侵
入，懷疑是「八角」將海洛因放在伊香菸或飲食內故意陷害云云，然被告自始均未提出「八角」之年籍資料以供法院傳喚以實其說，應係被告欲脫免己罪虛構以為幽靈抗辯，是被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。至被告於原審及本院聲請傳喚證人 楊祥弘 ，以證明被告住處鑰匙曾遺失及曾遭「八角」恐嚇等情，惟與本案被告施用毒品犯行核無重要關連，尚無調查必要，附此敘明。
㈣本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告符正修所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如犯罪事實欄所述刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，及審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑後，仍另行施用毒品，顯見其戒癮意志不堅，兼衡其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，及其否認犯行及檢察官求刑等一切情狀，量處有期徒刑9月。復說明扣案吸食器2組，因與本案施用第一級毒品犯行無關，不予宣告沒收。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，無為理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國101年12月26日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國101年12月26日