臺灣高等法院101年度軍上字第21號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年軍上字第21號刑事判決

裁判日期：民國101年12月26日

裁判案由：違反職役職責等

臺灣高等法院刑事判決101年度軍上字第21號上訴人即被告 陳勝豪 上列上訴人即被告因違反職役職責等案件，不服國防部高等軍事法院101年度上訴字第47號，中華民國101年10月29日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101年度偵字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理由
一、本件原判決認定：上訴人即被告陳勝豪（民國92年12月8日入伍，志願役，陸軍後勤學校指職士官92年班，下稱被告）於任職聯合後勤學校補運分部（下稱聯勤補運分部）運輸作業實習連（下稱運作連）上士助教期間，經聯勤補運分部排定於100年11月4日17時起至同年月6日21時止，擔任運作連之假日留守值星官及緊急應變警戒組組長，負有巡視責任區域及駐地（育勤營區）大門遭群眾滋擾、抗議等突發狀況之人車進出管制及蒐證工作，為陸海空軍刑法第35條第1項前段之衛兵、哨兵以外其他擔任警戒勤務之人，詎其明知依據聯勤補運分部100年度軍官士官士兵休（請）假作業規定（下稱官兵請假規定），在營留值擔任警戒職務期間，不得離營，若因事故請假，亦應填寫假單及尋找職務代理人完成工作交接後等請假程序，始得離營，竟為處理搬入職務官舍私務，不事先依正當請假手續更換上開期日之警戒職務，以維營區整體安全防護應變能力，卻於該執勤期間僅口頭向非權責之運作連副連長 陳哲文 上尉報備後，在未尋得代理人完成職務與工作交接，由代理人全權代理值星官及警戒組組長之職務情形下，於執勤時間即100年11月5日18時許，擅離育勤營區勤務所在地外出，至5日21時30分許，始返回該營區勤務所在地；復因上開私務未處理完畢，另行起意經非權責之陳哲文上尉口頭允許後，亦未完成上述代理情形，再次置營區整體安全防護應變警戒於不顧，於執勤時間即100年11月
6日11時許，擅離該營區勤務所在地外出，至6日17時許，始返回營區勤務所在地等節，為被告所是認（見偵卷第140頁，原審卷第118、119頁），核與證人陳哲文上尉及證人 高寧克 中士之證述相符（見偵卷第76、77、81、82、149、
150頁，初審卷第47至51頁，原審卷第109至115頁），並有聯勤補運分部運作連緊急應變編組表、各單位留守人員名冊、假日留守人員勤前教育資料、官兵請假規定等在卷可稽（見偵卷第48、127、131頁，原審卷第28至40頁）。被告雖辯稱我2次離營，均獲留守主官陳哲文上尉准假，且陳上尉亦願全權處理被告離營期間之事務，或找值星班長高寧克代理，被告業已完成請假程序，主觀上無擅離勤務所在地之犯意云云。然查，聯勤補運分部假日留守人員陳哲文上尉擔任指揮組組長，負責統籌待命部隊各項突發狀況之處置，而高寧克中士擔任應變組組長，與被告所擔任之警戒組組長工作內容不同，陳哲文上尉於原審審理時證稱：我無權於被告離營即解除其職務，且我與高寧克均不能代理被告之職務等語；又聯勤補運分部官兵請假規定：休假前應完成業務與工作交接，由代理人全權代理職務，被告明知該規定，仍於未完備請假及代理程序，即擅離勤務所在地，顯具主觀犯意；陸海空軍刑法第35條第1項「擅離勤務所在地」之立法目的，係避免警戒及傳令職務之廢弛，而「交接」是否超越該罪構成要作之文義可能範圍，應就個案判斷，本件被告未完成「交接」或「代理」而離營，與廢弛職務無異，合乎「擅離勤務所在地」之立法目的，是被告犯罪事證明確，足以認定。因而撤銷地方軍事法院對被告所為之無罪判決，而就被告
2次擅離勤務所在地之行為，改論以陸海空軍刑法第35條第
1項前段「其他擔任警戒職務之人，擅離勤務所在地」罪，並分別量處有期徒刑2月，定應執行有期徒刑3月，及諭知易科罰金之折算標準，緩刑2年，固非無見。
二、惟查，依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又有罪之判決書，對被告有利證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定；故有罪判決書對於被告有利證據如不採納，而未說明理由者，難謂無理由不備之違誤。原判決以被告明知請假前應完成業務與工作交接，由代理人全權代理職務，卻於未完備請假及代理程序，即擅離勤務所在地，顯具主觀犯意，而認被告犯罪事證明確，惟按陸海空軍刑法第35條擅離勤務所在地罪，除必須有「離」之客觀事實，尚須有「擅」之主觀犯意。查被告對於擔任留守警戒組組長職務，離營處理家務乙節，固不否認，惟其離營前均已向留守主官陳哲文上尉請假，並獲陳哲文上尉之口頭同意乙節，業據證人陳哲文上尉於地方軍事法院及原審審理時具結證述在卷（見初審卷第42、47至50頁，原審卷第103、108至115頁）；又依聯勤補運分部官兵請假規定及各級准假權責區分表，官兵因特殊事故必須於上班、上課或作業時間內由本人親自處理者，得視需要於年內之休假調整核給事假，而運作連隊長核定副連長（含）以下官士兵之休（請）假，主官離營時，由副主官代理（見原審卷第35、55頁）；另依聯勤101年8月14日聯後總務字第0000000000號函所示，被告離營當日留守主官為該連副連長，故其准假之權責長官為該連之留守主官（即陳哲文上尉），上尉級主官可准予士官事假以3日為限（見原審卷第27頁），則被告既經留守主官即陳哲文上尉口頭同意離營（准假），得否逕以其未完備請假及代理程序，即認其有「擅」離勤務所在地之主觀犯意，並非無疑。況證人陳哲文上尉於初審審理時證稱：「（問：被告輪值排級值星官期間，離營時若發生突發事故該如何處理？）我會找值星班長作代理人，當時值星班長是中士高寧克，被告離營期間他是在營的，而且我在連上，有突發事故，我也可以全權處理。」等語（見初審卷第49頁反面）；於原審審理時亦證稱：「（問：若當下發生事故該如何？）我與值星班長會去處理狀況。」等語（見原審卷第112頁），而職務分配乃單位內部行政事項，單位主官對單位任務負成敗之責，自有權對單位內部事務做妥適分配，本件副連長陳哲文上尉係當時留守主官，其既同意被告離營，並表示被告離營期間若有事故發生其可全權處理，則營區安全是否因被告離營即產生防護漏洞，甚至使特定警戒任務形同虛設，亦非無疑。原判決以陳哲文上尉不能擅自解除被告之警戒勤務，亦不能代理或命高寧克中士代理其離營期間之職務，即認被告未尋代理人以完成警戒職務之交接，已具擅離勤務所在地罪之主觀犯意，其適用法則難認妥適，復有調查未盡及未就上開有利於被告之供述（即陳哲文上尉之證詞）、證據（聯勤101年8月14日聯後總務字第0000000000號函）說明不採之理由，合有軍事審判法第197條第10款：「依本法應於審判期日調查之證據，未予調查。」、第14款：「判決不載理由或所載理由矛盾。」、第15款：「判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者。」之違背法令情形。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國101年12月26日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國101年12月27日