裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第167號刑事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第167號上訴人即被告甲○○○
乙○○共同選任辯護人 時傑 律師
楊雅惠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院89年度訴字第143號，中華民國89年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第10030號）提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○、乙○○共同連續運輸第三級毒品，甲○○○處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年；乙○○處有期徒刑參年，褫奪公權參年。
扣案之毒品含丁基原啡因（Buprenorphine）成分之針劑鹽酸丁丙諾啡壹仟玖佰零捌支均沒收銷燬，香煙空盒捌只均沒收。
事實
一、甲○○○、乙○○係夫妻，於民國八十三年間，至大陸旅遊，甲○○○經人介紹向某危姓男子（後稱係 危國華 ）取得鹽酸丁丙諾啡注射劑施用，該注射劑所含丁基原啡因，為μ-鴉片類受體，屬當時麻醉藥品管理條例所管制不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用之鴉片類製劑，亦為懲治走私條例公告管制物品甲項管制進出口之物品。竟基於概括犯意，於附表編號１、２、３所示時間，在大陸廣州地區（編號２、３在白雲機場），趁同行之乙○○尚不知情時，以每十支人民幣250元（約合新臺幣1250元）之代價，向該危姓男子購入附表所示數量之該管制物品，連續於返臺時將該等管制物品私運進口，供己施用。嗣後乙○○獲知其情，甲○○○遂委由乙○○於附表編號４所示時間，搭機轉往廣州白雲機場，與事先由甲○○○連絡洽妥之危姓男子見面，在該機場交錢取貨，將附表所示數量上開管制物品，基於與甲○○○共同犯罪之意思，私運進口。上開注射劑於民國87年5月20日毒品危害防制條例（原肅清煙毒條例）公布施行後，並屬於第三級毒品，甲○○○與乙○○仍承前共同私運管制物品進口之概括犯意，於附表編號５、６所示時間，再委由乙○○同編號４方式，由乙○○搭機轉往廣州白雲機場，取得如附表所示數量之管制物品第三級毒品，基於概括犯意各於當日運輸各該第三級毒品，並私運進口，返回臺灣。甲○○○復承同前運輸第三級毒品及私運管制物品進口之概括犯意，於附表編號７所示時間，自行前往廣州白雲機場付款而自危姓男子取得如附表所示數量之管制物品第三級毒品，於當日運輸私運進口返回臺灣。乙○○於附表編號６，及甲○○○附表編號７所運輸之第三級毒品私運進口時，於搭機返回臺灣入境後在中正國際機場分別為財政部臺北關稅局人員查獲，乙○○於附表編號６所示被查獲第三級毒品鹽酸丁丙諾啡注射劑1415支，及包裝之香菸空盒６個。甲○○○於附表編號７所示被查獲第三級毒品鹽酸丁丙諾啡493支（另7支破損）及包裝之香菸空盒2個。其他各次於運輸或私運進口後，均由甲○○○施用。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○○、乙○○，均供承自大陸廣州地區（白雲機場），携帶如附表所示數量之鹽酸丁丙諾啡注射劑回國之事實，惟均否認違反懲治走私條例及毒品危害防制條例之犯行，辯稱並不知該針劑為管制物品或第三級毒品，不知其含有丁基原啡因成分；甲○○○另稱因其經營餐廳工作壓力大，致精神煩躁，無法入睡，於前往大陸地區旅遊時經人介紹危姓男子（後稱係危國華）以該注射針劑治療云云。惟查⒈扣案之本案之注射劑，已標明品名為「鹽酸丁丙諾啡」，標
示含量為0.15mg/ml，有行政院衛生署管制藥品管理局92年12月18日復本院函可按（見更㈠卷第78頁）。移送機關對扣案針劑啟封紀錄及扣押物明細表，均載名稱為「鹽酸丁丙諾啡」針劑，被告等應無不知之理，自其名稱可知被告辯稱誤以為「科學中藥」針劑云云，自非可採。而觀被告等均多次携帶運輸入境，不論其數量多寡，從未於海關入境時為申報，且此類針劑於出廠時，應有包裝，乃竟去其原有包裝，改以香菸盒盛裝，即係明知其為受管制之物，為免被查獲，而故為偽裝，此有扣案供偽裝之香菸盒可證。且被告等前往取貨均由甲○○○事先與危姓男子聯絡洽妥，約定在廣州白雲機場（咖啡廳）交易當日往返（除附表編號１外），似此不惜往返鉅額花費，且於乙○○前往取貨時，被告甲○○○，係將應付價款密封，乙○○連係交付危姓男子多少價款也不知曉，均據被告二人於本審供述在卷，所作所為異乎常情之狀，顯係交易物品非一般之物，足見被告等均知其為管制物品，謂為不知顯係卸責之詞。
⒉被告被查扣之鹽酸丁丙諾啡注射劑，經檢出Buprenorphine
（丁基原啡因）成分，該成分屬麻醉藥品管理條例第二條第一項之麻醉藥品，亦屬毒品危害防制條例第二條之第三級毒品，有行政院衛生署88年5月1日致財政部臺北關稅局函及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽（見偵查卷第16頁、17頁)。又丁基原啡因為μ-鴉片類受體之部分激動劑，所以同嗎啡具有止痛作用及成癮性，但成癮性較嗎啡為低，故列為第三級毒品；該丁基原啡因成分為鴉片類似藥，醫療用途為治療中、重度疼痛之麻醉性止痛劑，有行政院衛生署管制藥品管理局88年11月25日函及92年8月11日函在卷可按（見偵卷第47頁，更㈠卷第51頁）。可知被告等運輸私運進口之鹽酸丁丙諾啡注射劑，並非治療被告甲○○○上述因工作壓力大，精神煩躁及無法入睡之藥物。此自被告甲○○○自民國83年4月起至88年間長期不法使用該鹽酸丁丙諾啡注射劑後，於88年間仍呈現焦慮，心神不寧，失眼等症狀，有信義診所出具之診斷證明書可據（見偵查卷第59頁）該針劑對其病況並無療效，被告甲○○○辯謂係供其醫療其身體上述病症，即非實在。被告甲○○○就此雖託人在大陸取得廈門市中醫院危國華名義所具之病歷紀錄單為證，惟被告均稱甲○○○係在廣州地區（離白雲機場３、４小時車程）危姓人士之診所看過病而使用鹽酸丁丙諾啡，並非在廈門市中醫院就診，觀該病歷紀錄單係民國92年11月12日制作，並非甲○○○所述於83年4、5月間在廣州地區就診之病歷表，雖公證書載病歷記錄單上「廈門市中醫院疾病證明專用章」的印章實在，應只是其形式上的意義，至其病歷記錄單之實質內容則未可遽信，尤以所載因失眠、昏睡、乏力、腦神經衰弱等狀，而使用鹽酸丁丙諾啡注射劑治療，鑑於上述行政院管制藥品管理局上述函件所述該藥成分為治療中，重度疼痛之麻醉性止痛劑，益滋懷疑所載內容。是該病歷記錄單或可作為被告等確實自大陸廣州地區（白雲機場）取得該針劑之佐證，要難認為所辯作醫療用之說詞為實在。
⒊被告甲○○○於偵查中供陳，其第三次帶回本件針劑後就為
被告乙○○發現，故其後就委由乙○○單獨去廣州拿貨，被告乙○○就此陳述並無異見，顯示被告乙○○知情其為管制物品及毒品。又依乙○○於調查及偵查中所供，甲○○○嗣有將該針劑係毒品之真相告知（見偵卷第4頁、25頁），可見甲○○○早知真相。被告二人就附表所列編號２至７，均係當天搭機來回，被告所述，核與卷附出入境紀錄相符，所陳應屬實在。乙○○或稱誤以為該等針劑係供其父治療肝病云云，但其父既無肝病，亦未向其父詢問過，其私運進口之針劑又均交付甲○○○，就此所述自非可採。
⒋丁基原啡因具有成癮性業如前述，甲○○○於調查中原用量
不大平均每２至３天施打１、２支，後來成癮後一天注射２、３次，每次２支。因成癮，需要量增加，是以乙○○於附表編號６，所運輸私運進口者多達1415支，而被告甲○○○於乙○○先已被查獲，貨已被扣後仍毅然再親赴廣州白雲機場再取500支，多量施打而至成癮，其非為治療疾病益可確認，其辯謂不知為毒品或管制藥品，益見其不可採。
⒌本件針劑因含有丁基原啡因成分，屬麻醉藥品管理條例第二
條第一項之麻醉藥品，不得非法輸入、製告、運輸，業如前述，其為行政院於90年11月29日修正公告前之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲類管制進出口物品第四款之管制物品甚明。被告辯謂丁基原啡因於88年12月8日，始因管制藥品管理條例而公告為第三級管制藥品，則在此之前即非屬懲治走私條例之管制物品，是無視上開麻醉藥品管理條例之規定（麻醉藥品管理條例於88年6月2日修正公布更名為管制藥品管理條例），所述並非可採。
⒍被告等所辯各節均屬卸責之詞，均非可採，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、按懲治走私條例所規定之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者，亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪，此有最高法院八十四年度台上字第二五二五號判例可資參照。如上所示，本件鹽酸丁丙諾啡因丁基原啡因成分，於附表所列各次行為時間，該針劑均為行政院依懲治走私條例授權公告管制物品項目及其數額甲類第四款之管制進出口物品。被告甲○○○就附表所列七次自大陸地區私運進口之行為，及被告乙○○附表編號４、５、６所示自大陸地區私運進口之行為均犯懲治走私條例第12條、第2條第1項私運管制物品進口之罪。被告二人就各該行為係基於概括犯意，為連續犯以一罪論應依法加重其刑。就附表編號４、５、６三次被告甲○○○及乙○○有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。又87年5月20日毒品危害條例公布施行後，本件注射劑亦為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，被告此後將此種注射劑運輸入臺灣之行為，即被告甲○○○就附表編號５、６、７，被告乙○○就附表編號５、６之行為，均犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品罪，被告等各該行為係基於概括犯意，為連續犯以一罪論，應依法加重其刑。被告二人就附表編號５、６部分運輸第三級毒品行為，係基於犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。上開二罪，係一輸入行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之連續運輸第三級毒品論處。被告二人上開非法持有第三級毒品之低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○○及乙○○雖均犯有上述運輸第三級毒品犯行，惟被告乙○○並無施用，而係被告甲○○○施用，認科被告乙○○法定最低刑，尚嫌情輕法重，或因其為夫妻關係之故，有其不得已之原因，尚有可憫之處，故依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。
原審予以論科固非無見，惟原判決疏未審酌毒品危害防制條例第87年5月20日始修正公布施行，於87年5月20日前，本件含有丁基原啡因之鹽酸丁丙諾啡注射劑，僅屬麻醉藥品管理條例管制之麻醉藥品，亦非修正公布前肅清煙毒條例所規範之毒品，竟就附表所示各次行為均認觸犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪，即有未當。被告等上訴意旨否認犯罪雖無可採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、行為損害之輕重及犯後態度等一切情狀，處如主文第二項所示之刑。又依被告等所犯運輸毒品罪之性質認有宣告褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權亦如主文所示。
扣案之內含第三級毒品丁基原啡因（Buprenorphine)針劑一千九百零八支，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。扣案之香菸空盒八只，係供裝置前開毒品所用之物，為被告二人所有，均應依同法十九條第一項規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以被告二人於如附表所示編號一、二、三、四之時地運輸丁基原啡因（Buprenorphine)行為，猶係違反毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪，惟毒品危害防制條例係於八十七年五月二十日始經總統公布施行，於八十七年五月二十日公布前丁基原啡因（Buprenorphine)僅屬麻醉藥品管理條例管制之藥品，非肅清煙毒條例規範之毒品，被告於此時運輸至國內之行為，非該條例所得規範，是以此部分尚不得論以毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪，惟因與上開有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
公訴意旨又以丁基原啡因成分為麻醉藥品管理條例第二條第一款所規定鴉片類麻醉藥品，被告等於附表所示各次時間運輸回國，而麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款設有處罰規定，應成立該條之罪，惟查麻醉藥品管理條例於88年6月2日修正公布，更名為管制藥品管理條例，同時廢止上開刑事處罰，依刑事訴訟法第302條第4款規定，犯罪後法律已廢止其刑罰者，原應諭知免訴判決，惟運輸麻醉藥品行為與私運管制物品進口或運輸第三級毒品，有想像競合裁判上一罪之關係，爰無庸為免訴之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國95年6月9日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄒賢英中華民國95年6月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌──┬───────────┬───────────┬────┬────────┬───────────┐│編號│時間│搭乘飛機之地點│行為人│數量│備註│├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│１│八十三年四月十九日搭機│臺灣→香港→廣州→香港│甲○○○│五十支│乙○○同行，但尚不知情│││至香港五月十九日返台│→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│２│八十三年六月十八日│臺灣→香港→廣州→香港│甲○○○│五十支│乙○○同行，但尚不知情││││→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│３│八十三年八月卅日│臺灣→香港→廣州→香港│甲○○○│五十支│乙○○同行，但尚不知情││││→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│４│八十四年四月廿二日│臺灣→香港→廣州→香港│乙○○│五十支│││││→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│５│八十八年一月廿八日│臺灣→香港→廣州→香港│乙○○│一百支│││││→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│６│八十八年四月九日│臺灣→香港→廣州→香港│乙○○│一千四百一十五支│被查獲││││→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│７│八十八年五月十二日│臺灣→香港→廣州→香港│甲○○○│五百支│被查獲││││→臺灣││││└──┴───────────┴───────────┴────┴────────┴───────────┘