裁判字號：最高法院96年台上字第5389號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三八九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○○上訴人乙○○共同選任辯護人 文鍾奇 律師
李明諭 律師 陳逸華 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月二十六日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第五○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一○○三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人即被告甲○○○、上訴人乙○○以共同運輸第三級毒品罪刑（甲○○○為連續犯），係依憑甲○○○、乙○○之供述（均坦承有於原判決事實欄所載時間自大陸地區廣州白雲機場搭機攜帶「鹽酸丁丙諾啡」注射劑回台被警查獲，乙○○並供稱知悉甲○○○有施打注射劑毒品之情事）、證人甲○○○（證稱民國八十八年四月九日被查獲之注射劑，係伊委由其妻乙○○攜帶入境），以及扣案之「鹽酸丁丙諾啡」注射劑一千四百十五支、包裝空盒六個（第一次被查獲）與四百九十三支、包裝空盒六個（第二次被查獲）等物，行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書（扣案注射劑驗出Buprenorphine<丁基原啡因>成分），行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）八十八年十一月二十五日管檢字第八一四二七號、九十二年八月十一日管檢字第○九二○○○六一八○號函（說明：丁基原啡因<Buprenorphine>為μ-鴉片類受體之部分激動劑，同嗎啡具有止痛作用及成癮性，但成癮性較嗎啡為低，經行政院於八十七年五月二十日公布為毒品危害防制條例第二條之第三級毒品）、入出境旅客申報單等證據資料而為論斷，已敘明所憑之證據及得心證之理由。而以甲○○○、乙○○所辯不知該注射劑為毒品云云，如何為不可採信，亦依調查所得之證據詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。甲○○○、乙○○上訴意旨略稱：（一）扣案針劑包裝僅標示「鹽酸丁丙諾啡」，無從自外包裝上知悉含有「丁基原啡因」成分，依管制藥品管理局九十二年十二月十八日管證字第○九二○○一○六六八號函旨，含「Buprenophine」製劑仍有取得藥品許可證者，非全面禁止使用，且在大陸地區尚屬適法使用之藥物，既經大陸地區醫師處方，主觀上無毒品之認識。原判決遽認知悉為毒品，自屬理由不備。（二）乙○○於原審證稱海關人員曾將二十餘支針劑交其攜回，乃相信為法所許，甲○○○因而於八十八年五月十二日再次攜帶，此為有利證據，原審不採，復未說明理由，有理由不備之違法。（三）本件犯罪事實自八十四年四月二十二日至八十八年五月十二日共計七次，其中第四次至第五次時隔四年，若謂甲○○○注射成癮，顯與事實不符，原判決認定有違經驗法則。檢察官上訴意旨略稱：原判決於理由雖說明甲○○○係為供自行施用而運輸上開毒品，但事實則未敘及，有理由失據之違法；又原判決係以甲○○○係供己施用而運輸毒品，認有顯可憫恕之原因，依刑法第五十九條減輕其刑，亦有理由不備之違法等語。惟查：（一）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。本件原判決已在理由內說明認定其就案內證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明甲○○○、乙○○確知所運輸之注射劑為毒品之論據，核無違反證據法則之情形，甲○○○、乙○○上訴意旨（一）係對原判決已說明論駁之事項，徒憑己意再為爭辯，自難據為合法之上訴理由。至於乙○○片面所稱海關人員曾將二十餘支藥劑交其攜回，並無證據以實其說，原判決縱未說明其不足採納之理由，而有微疵，仍與判決理由不備之違法情形有別，而非適法之第三審上訴理由。原判決基於罪疑唯輕，對於附表編號一至五之犯行，均認不能證明犯罪，敘明其不另為無罪諭知之理由，此為有利甲○○○、乙○○之認定，自亦無其等上訴意旨（三）所指違背經驗法則之情事。（二）按刑事有罪判決所應記載之事實，應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實，至於應構成犯罪事實以外之其他事實，如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等事項不生影響者，縱未記載或記載不明確，即不能指為違法。原判決已於理由論列甲○○○、乙○○攜帶上開注射劑毒品回台係供己施用之依據，而此犯罪動機並非運輸毒品罪之構成要件，雖未於事實欄載敘，仍無礙於其運輸毒品犯罪基本事實同一性之認定，自無所謂理由失據之違法可言。（三）刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。又刑法第五十九條酌量減輕其刑，係裁判上刑之減輕事由，非犯罪構成要件之要素，屬自由證明之事項，只須與存在於訴訟案卷內之證據相符為已足。原判決係以甲○○○、乙○○為夫妻，坦認上開毒品係供甲○○○施打之用，有不得已之原因，客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，猶嫌過重等情為由，資為其二人酌減其刑之理由，已敘明所憑依據，核與卷存證據並無不符，應無檢察官上訴意旨所稱判決理由不備之違法。綜上所述，甲○○○、乙○○之上訴，以及檢察官對甲○○○部分之上訴，悉與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十七日
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