裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(四)字第50號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度重上更(四)字第50號上訴人即被告甲○○○選任辯護人 蔡鎮隆 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳逸華 律師共同選任辯護人 文鍾奇 律師
李明諭 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院89年度訴字第143號，中華民國89年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第10030號）提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。扣案之毒品含 丁基 原啡因（Buprenorphine）成分之針劑鹽酸丁丙諾啡壹仟肆佰拾伍支均沒收，香煙空盒陸只均沒收。
甲○○○共同連續運輸第三級毒品，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。扣案之毒品含丁基原啡因（Buprenorphine）成分之針劑鹽酸丁丙諾啡壹仟玖佰零捌支均沒收，香煙空盒捌只均沒收。
事實
一、甲○○○、乙○○係夫妻，明知鹽酸丁丙諾啡注射劑內含有丁基原啡因（Buprenorphine）成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，並屬於懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲項第4款之管制進出口物品，竟基於共同運輸第三級毒品及走私管制物品之犯意：於民國（下同）88年4月9日推由乙○○自臺搭機轉往廣州白雲機場，與事先由甲○○○聯絡洽妥之危姓男子（後稱 危國華 ）見面，以每10支人民幣250元（折合新臺幣1250元）之代價，取得
1415支含有丁基原啡因（Buprenorphine）成分之鹽酸丁丙諾啡注射劑，並於同日搭機攜帶運輸回臺灣，惟於桃園國際機場遭財政部關稅局人員查獲，並扣得上述注射劑，及包裝之香煙空盒6個。88年5月12日，甲○○○復單獨承上概括犯意，自臺搭機轉往廣州白雲機場，以人民幣2萬元之代價，自危姓男子處取得500支含有丁基原啡因（Buprenorphine）成分之鹽酸丁丙諾啡注射劑，並於當日搭機攜帶運輸回臺灣，復於桃園國際機場遭財政部關稅局人員查獲，並扣得上述注射劑493支（另7支破損），及包裝之香煙空盒2個。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告2人之辯護人於本院均主張共同被告於調查局及偵查中之筆錄，未經被告對質詰問，對於被告本人並無證據能力等語（見本院卷第26頁、第33至34頁），本院審酌被告2人業於本院具結，並以證人身分接受共同被告之對質詰問，而被告2人於調查局、偵查中（均未以證人身分具結））之陳述，與審判中所陳並無甚差異，是以就共同被告於審判外對於被告涉案事項之證述，均無證據能力。本件認定事實所引用之下列書證與物證資料，被告及其辯護人對之證據能力均表示「沒有意見」（見上更㈢卷第65頁反面至66頁、本院卷第27頁、第34頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵、與待證事實具關聯性等前提下，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據，核先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○○、乙○○，固均坦承有自大陸廣州白雲機場，攜帶鹽酸丁丙諾啡注射劑回國之事實，但矢口否認有何運輸第三級毒品之犯行，被告甲○○○辯稱：係供己治病之用，並不知係毒品云云。被告乙○○則辯稱：不知藥品成分云云。惟查：
(一)扣案之注射劑，已標明品名為「鹽酸丁丙諾啡」，標示含量為0.15mg/ml，無藥品許可證字號，非衛生署許可之藥品，有行政院衛生署管制藥品管理局92年12月18日管證字第0920010668號函附卷可稽（見上更㈠卷第78頁）。而本院於審判期日當庭勘驗扣案針劑結果：真空玻璃針劑上記載檢體字「鹽酸丁丙諾啡」藥名，0.15mg/1ml，日期980406屬實（見本院卷第58頁反面）。則由該注射劑外觀之標示即可輕易得悉其品名，並據以向國內之醫師或藥房探詢而購得，如非被告等已知該注射劑在我國屬列管之毒品或管制物品，其等何需大費周章地專程搭機遠赴大陸地區大量購買？又依卷內資料所載，被告甲○○○已自承其於施打該注射劑後，需求愈來愈大，且已成癮等語（見偵查卷第8頁正、反面）；且被告乙○○於原審亦稱，其於84年4月22日後才知悉此事，之前均不知被告甲○○○有施打毒品之情（見原審卷第30頁反面）。顯見不僅被告甲○○○自承有成癮之情形，且此種因施用毒品而成癮之狀況，亦為被告乙○○所明知。參酌被告2人先後攜帶運輸入境之鹽酸丁丙諾啡注射劑，不論其數量多寡，均未於海關入境時為申報，且此類針劑於出廠時，應有包裝，乃竟去其原有包裝，刻意分裝於香菸盒內，再置於菸酒袋內，即係明知其為受管制之物，為免被查獲，而故為偽裝，亦有扣案供偽裝之香菸盒可證，則其等意圖逃避海關查驗之情甚明。況被告乙○○於88年4月9日攜帶1415支「鹽酸丁丙諾啡」入境時已被海關查扣，亦顯然知悉不得私運進口，而被告甲○○○又於同年5月12再私運500支「鹽酸丁丙諾啡」入境，豈能諉為不知或無犯意？則被告等辯陳其等對所攜帶入境之「鹽酸丁丙諾啡」注射劑不知係毒品乙節，即非可採。又移送機關對扣案針劑啟封紀錄及扣押物明細表，均載名稱為「鹽酸丁丙諾啡」針劑（見偵查卷第10至11頁），被告等應無不知之理，自其名稱可知被告辯稱誤以為「科學中藥」針劑云云（見原審卷第35頁、上更㈠卷第37頁），亦無可採。再被告2人前往取貨，均由被告甲○○○事先與危姓男子聯絡洽妥，約定在廣州白雲機場交易，並於交易當日往返（見上更㈠卷第31至32頁），亦有出入境紀錄可核（見偵查卷第31頁、第34頁），則被告2人不惜鉅額花費往返，且於被告乙○○前往取貨時，被告甲○○○係將應付價款密封，乙○○對於交付危姓男子多少價款亦不知曉，均據被告2人於本院前審供述在卷（見上訴卷第30頁），所作所為異乎常情，顯見交易物品非一般之物，足見被告等均知其為毒品及管制物品，所辯不知云云，顯係卸責之詞。
(二)扣案之鹽酸丁丙諾啡注射劑，經檢出Buprenorphine（丁基原啡因）成分，該成分屬毒品危害防制條例第2條之第三級毒品，有行政院衛生署88年5月1日致財政部臺北關稅局函及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽（見偵查卷第16至17頁)。又丁基原啡因（Buprenorphine）為μ-鴉片類受體之部分激動劑，所以同嗎啡具有止痛作用及成癮性，但成癮性較嗎啡為低，故列為第三級毒品；該丁基原啡因成分為鴉片類似藥，醫療用途為治療中、重度疼痛之麻醉性止痛劑，有行政院衛生署管制藥品管理局88年11月25日管檢字第81427號、92年8月11日管檢字第0920006180號函覆在卷（見偵查卷第47頁、上更㈠卷第51頁）。被告甲○○○雖辯稱其攜帶扣案鹽酸丁丙諾啡注射劑入境臺灣，目的係為治病之用，因其工作壓力大，會失眠、腰酸背痛，於83年間經人介紹於大陸廣州地區就診，且經注射鹽酸丁丙諾啡針劑治療後，情況好轉，遂購買回臺使用云云（見上更㈠第20頁），並提出診斷證明書、廈門市中醫院危國華名義所具之病歷紀錄單為證為據（見偵查卷第59頁、上更㈠卷第85頁反面）。惟依上述行政院衛生署函覆所示，可知被告2人運輸私運進口之鹽酸丁丙諾啡注射劑，並非治療被告甲○○○上述因工作壓力大，精神煩躁及無法入睡之藥物。另被告甲○○○雖託人在大陸取得前述病歷紀錄單，惟被告均稱甲○○○係在廣州地區（離白雲機場3、4小時車程）危姓人士之診所看過病而使用鹽酸丁丙諾啡（見上更㈠卷第21頁、上更㈡卷第43頁、原審卷第33頁），並非在廈門市中醫院就診，且觀該病歷紀錄單係92年11月12日制作，並非甲○○○所述於83年間在廣州地區就診之病歷表影本，雖公證書載病歷記錄單上「廈門市中醫院疾病證明專用章」之印章實在，應只是其形式上之意義，至其病歷記錄單之實質內容則未可遽信，尤以所載因失眠、昏睡、乏力、腦神經衰弱等狀，而使用鹽酸丁丙諾啡注射劑治療，鑑於上述行政院管制藥品管理局上述函件所述該藥成分為治療中、重度疼痛之麻醉性止痛劑，益滋懷疑所載內容。是該病歷記錄單或可作為被告等確實自大陸廣州地區（白雲機場）取得該針劑之佐證，所辯作醫療用云云，要難認為實在。
(三)被告甲○○○於本院結證稱，88年4月9日乙○○運輸入境之扣案注射劑，乃其委由乙○○帶回者（見本院卷第55頁）；及被告乙○○於原審稱其自84年4月22日後即知悉被告甲○○○有施打毒品之情（見原審卷第30頁反面），顯示被告乙○○知情其為管制物品及毒品。另乙○○或稱誤以為該等針劑係供其父治療肝病云云，但其父既無肝病，亦未向其父詢問過，其私運進口之針劑又均交付甲○○○，是其就此所辯，自非可採。
(四)至丁基原啡因具有成癮性，業如前述，被告甲○○○於調查中供稱:：其原用量不大，平均每2至3天施打1、2支，後來成癮後1至2天注射2、3支（見偵查卷第8頁反面）。而因成癮，需要量增加，是以被告乙○○於88年4月9日遭查獲時，所運輸私運進口者多達1415支，而被告甲○○○於乙○○先被查獲，貨已被扣後，仍毅然再親赴廣州白雲機場再取500支，顯見係多量施打而成癮，所辯不知為毒品或管制藥品云云，不可採信。復有入境旅客申報單影本，及毒品含丁基原啡因（Buprenorphine）成分之針劑鹽酸丁丙諾啡1908支、香煙空盒8只扣案（見偵查卷第2頁、第15頁）足資證明。
(五)綜上所述，被告2人所辯各節均屬卸責之詞，無可採信，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應予論罪科刑。
三、論罪科刑部分：
(一)法律變更之適用：查被告2人行為後，刑法於94年1月7日修正、94年2月2日總統公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文，此即從舊從輕原則。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
⑴刑法第56條連續犯之規定業於95年7月1日修正公布施行，修
正後已刪除連續犯之規定，被告等先後2次運輸第三級毒品之行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⑵法定罰金刑最低度部分，95年7月1日修正公布施行前刑法第
33條第5款規定：「罰金：一元（按指銀元，折算新臺幣為三元）以上。」修正後則規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新、舊法結果，自以行為時法較有利於被告。
⑶經綜觀比較上述條文修正前、後之結果，依新刑法第2條第1
項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告，自應適用被告行為時即修正前之刑法相關規定論處。
(二)法律修正之說明：⑴95年7月1日修正公布施行後刑法第59條之規定，乃法院就刑
之裁量及酌減審認標準見解明文化，僅為文字修正，非屬法律變更，應逕適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
⑵95年7月1日修正公布施行後刑法第28條之條文內容，雖由「
二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。然本件被告2人就刑法第28條不論依修正前後之規定，均成立共同正犯，並無有利或不利之影響，自毋庸比較新舊法，逕適用裁判時法。
(三)按懲治走私條例所規定之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者，亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪（最高法院84年度台上字第2525號判例參照）。
本件鹽酸丁丙諾啡注射劑內含有丁基原啡因（Buprenorphine），為行政院依懲治走私條例授權公告管制物品項目及其數額甲類第4款之管制進出口物品，亦為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品。核被告2人所為，均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪。被告2人就88年4月9日之犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告甲○○○先後2次運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至被告乙○○就被告甲○○○88年5月12日之犯行，並無證據顯示有犯意聯絡或行為分擔，故被告乙○○應認僅有88年4月9日1次犯行。上開二罪，係一輸入行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之連續運輸第三級毒品論處。被告2人上開非法持有第三級毒品之低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○○及乙○○雖均犯有上述運輸第三級毒品犯行，惟被告甲○○○係供自己施用，而被告乙○○並無施用，其為夫妻關係之故，有其不得已之原因，因認科被告等法定最低刑，尚嫌情輕法重，衡情顯有可憫之處，爰依新刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、原審以被告2人事證明確，予以論科，固非無見，惟被告等另被訴附表所示之犯行，尚屬無法證明，依法應不另為無罪之諭知，詳如後述，原審竟仍為論罪科刑，尚有未洽。被告等上訴意旨否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等共同運輸第3級毒品均係供己施用，而無流入市面，危害社會，且犯後就私運進口行為坦承不諱等一切情狀，處如主文第二、三項所示之刑。又刑法第37條第2項亦經95年7月1日修正公布施行，修正前規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」。修正後則規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，是新法對於宣告褫奪公權要件之實質內涵已有變更修正（最高法院
96年度台上字第3455號判決參照）。惟本件被告2人所處刑期依修正前後之規定，均得宣告褫奪公權，自毋庸比較新舊法，逕適用裁判時法，對被告甲○○○、乙○○，分別宣告褫奪公權3年、2年。按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決參照）。
本件被告2人犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條第3項並未修正，則依現行同法之規定，對於第三級毒品之沒收，既無特別規定，則自應依刑法之規定沒收。又綜合被告2人全部罪刑比較適用之結果，以適用修正前之規定較有利於被告
2人，已如前述，是依照從刑附屬於主刑原則，自應適用修正前刑法第第38條之規定諭知沒收。則扣案之內含第三級毒品丁基原啡因（Buprenorphine)針劑1908支，係屬違禁物，應適用修正前刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。另被告甲○○○88年5月12日所運輸進入臺灣地區之注射劑本有500支，然其中7支因破損而滅失，此部分自毋庸為沒收之諭知。另扣案之香菸空盒8只，均為供運輸前開毒品所用之物，為被告等所有，且經扣案，即無全部或一部不能沒收之情形，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○○、乙○○係夫妻，於83年間，至大陸地區旅遊，甲○○○經人介紹注射施用鹽酸丁丙諾啡注射劑施用後成癮，竟復基於概括犯意，連續於如附表所示之時間、地點，向一不詳姓名、年籍之危姓男子購買如附表所示數量之鹽酸丁丙諾啡注射劑後，裝於香煙盒內後再由自己或自83年8、9月間知情後與其有共同概括犯意聯絡之妻子B乙○○搭機自香港私運回國後，供己施用，應認此部分犯行亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪云云。惟查：按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院96年度台上字第3567號判決參照）。被告甲○○○、乙○○雖均自承確有於附表所示時間自大陸地區攜帶鹽酸丁丙諾啡注射劑入境臺灣等情（見偵查卷第4頁正、反面、第8頁、第24頁反面、第51頁反面、原審卷第30頁、上訴卷第29頁、本院卷第55至56頁），惟稽之卷內資料，此部分除被告2人之自白外，並無其他扣案證物可資補強，即無其他積極證據足資證明被告等確有公訴人所指運輸第三級毒品或私運管制物品之犯行，而被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，是此部分依公訴人所提證據，尚無法使本院產生被告2人確屬有罪之心證，惟公訴人認此部分與上開有罪部分屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨又以丁基原啡因成分為麻醉藥品管理條例第2條第1款所規定鴉片類麻醉藥品，被告2人於前揭時間運輸扣案注射針劑回國，而麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款設有處罰規定，應成立該條之罪，惟查麻醉藥品管理條例於88年6月2日修正公布，更名為管制藥品管理條例，同時廢止上開刑事處罰，依刑事訴訟法第302條第4款規定，犯罪後法律已廢止其刑罰者，原應諭知免訴判決，惟運輸麻醉藥品行為與私運管制物品進口或運輸第三級毒品，有想像競合裁判上一罪之關係，爰無庸為免訴之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第59條、第37條第2項、修正前刑法第56條、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國96年7月26日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官陳世宗法官官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國96年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┬────┬────────┬───────────┐│編號│時間│搭乘飛機之地點│行為人│數量│備註│├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│１│83年4月19日搭機至香港│臺灣→香港→廣州→香港│甲○○○│50支│乙○○同行，但尚不知情│││5月19日返臺│→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│２│83年6月18日│臺灣→香港→廣州→香港│甲○○○│50支│乙○○同行，但尚不知情││││→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│３│83年8月30日│臺灣→香港→廣州→香港│甲○○○│50支│乙○○同行，但尚不知情││││→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│４│84年4月22日│臺灣→香港→廣州→香港│乙○○│50支│││││→臺灣││││├──┼───────────┼───────────┼────┼────────┼───────────┤│５│88年1月28日│臺灣→香港→廣州→香港│乙○○│100支│││││→臺灣││││└──┴───────────┴───────────┴────┴────────┴───────────┘