臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度訴字第275號
公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被告莊○馨（真實姓名年籍詳卷）
上列被告因妨害幼童發育案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第889號），本院判決如下：
主 文
莊○馨犯妨害幼童身心健全及發育罪，處有期徒刑1年8月。
犯罪事實
莊○馨（真實姓名年籍詳卷）係女嬰Ａ05（民國000年00月0日生，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）之生母，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。其知悉甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款之第二級及第三級毒品，並可預見施用前開毒品時，若未隔絕幼童於一定距離之外而共處一室，會造成幼童近距離吸入毒品成分，足以妨害幼童身心之健全或發育，為貪圖施用前開毒品之愉悅感，竟基於縱妨害幼童身心健全或發育亦不違背其本意之不確定故意，於A童000年00月0日出生後至110年11月25日間，在與A童共同生活之高雄市○○區○○○路0號密閉空間內，多次施用甲基安非他命及愷他命，造成在旁之A童因此接觸到前開毒品，足以妨害A童身心之健全或發育。嗣高雄巿政府社會局於110年11月25日採集A童毛髮送中山醫學大學附設醫院檢驗，檢出甲基安非他命濃度21,289pg/mg、安非他命濃度1,279pg/mg、愷他命濃度767pg/mg、去甲基k他命濃度37pg/mg，而循線查悉上情。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。查本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告莊○馨於本院審判程序中均表示同意有證據能力（訴卷第319頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開傳聞證據有證據能力。至本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告否認犯行，辯稱：我未曾施用愷他命，A童毛髮檢出愷他命成分可能是因為我懷孕時有聞到二手菸；我也沒有在A童旁邊施用甲基安非他命，A童送檢之毛髮包含胎毛，故無法證明我在A童出生後仍有讓其接觸到毒品：又A童案發後之驗尿結果均呈陰性，足證其在出生後並未接觸到毒品等語。
(二)經查，被告係被害人A童之生母，其於被害人出生之110年10月8日至110年11月25日間，均與被害人同住、單獨照護被害人，並於此期間曾以燒烤吸食煙霧之方式多次施用甲基安非他命。嗣高雄巿政府社會局於110年11月25日採集被害人毛髮送中山醫學大學附設醫院檢驗，檢出甲基安非他命濃度21,289pg/mg、安非他命濃度1,279pg/mg、愷他命濃度767pg/mg、去甲基k他命濃度37pg/mg等情，為被告所不爭執（訴卷第210頁），並有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心111年1月26日高市家防兒密字第11170177000號函暨社會工作員個案管理處遇計畫表、社政與警政機關處理家庭暴力、兒童及少年保護案件聯繫通知單、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告與真實姓名對照表、113年12月4日高市家防兒密字第11372416200號函暨檢附家庭處遇計畫、採集毛髮照片附卷可稽（警卷第1至24頁、訴卷第179至183頁），此部分之事實，已堪認定。
(三)被告有在與A童共同生活之密閉空間內，多次施用甲基安非他命及愷他命之行為：
1、按甲基安非他命施用者多係將甲基安非他命置放於吸食器燃燒後吸食所生之煙霧；而愷他命施用者則多係以鼻吸，或將愷他命混入菸草捲成紙菸後，點燃並吸食所生煙霧等方式施用。一般人若與以前開方式施用甲基安非他命、愷他命者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，固與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，惟倘非長時間與施用者直接相向且大量吸入施用者呼出之菸氣，而僅是偶然吸入環境中之前開煙霧，人之毛髮可檢出之毒品反應濃度應遠低於施用者。再衡以我國對於毒品之查緝甚嚴，各類毒品之價值均非低，一般甲基安非他命、愷他命施用者所用之量應多僅為供己施用之份量，自不致使大量毒品煙霧於環境中長時間擴散；縱於短暫吸食時有少許氣體逸散，經空氣傳播稀釋後，其中所含毒品成分亦業已大幅降低，難以致使僅偶然接觸之人毛髮檢驗呈高濃度之毒品反應。查被害人之毛髮經檢出之甲基安非他命、愷他命濃度分別達21,289pg/mg、767pg/mg，均已遠高於國際毛髮檢驗學會建議之甲基安非他命及愷他命閾值濃度（均為200pg/mg），此有中山醫學大學附設醫院114年6月25日中山醫大附醫法務字第1140006748號函所附國際毛髮檢驗學會（SoHT）文章在卷 可佐 （訴卷第249、253頁），足認被害人並無可能僅是偶然接觸到甲基安非他命、愷他命之二手煙，是被害人應係直接且長期接觸到甲基安非他命、愷他命之毒品成分，應可認定。
2、又本案被害人送驗之毛髮固未分段檢驗，惟前開函文明載：假設被害人於出生後未曾接觸過毒品，僅曾於母體內因母親施用致其毛髮驗出毒品。一般而言，出生後約10天所長出之頭髮，仍為體內代謝與原來介於毛囊中與頭皮間之毛髮，因此仍會測得高濃度之結果，其後毛髮應測得較低或無濃度（訴卷第249頁）。查被害人之出生日期為110年10月8日，採驗毛髮之日期為110年11月25日，2者相距48日。又其經採驗之毛髮長度為3公分，依毛髮每月生長約1.2公分之速度推算，該3公分毛髮約需2.5個月（約75日）方能生長完成（算式：3÷1.2＝2.5月，警卷第17頁）。是被害人出生後48日間所生之毛髮，扣除出生後前10日仍受母體代謝影響之部分，其真正出生後所生之毛髮長度約為1.5公分（算式：【48-10】÷75×3＝1.52，四捨五入取至小數點後1位），約當於送驗毛髮之半數。依前開說明，倘被害人於出生後未曾接觸任何毒品成分，則約1.5公分之後半段出生後毛髮所含毒品濃度應趨近於零，然本件檢驗結果卻顯示整束3公分毛髮所含毒品平均濃度達上述數值，於此情形下，唯有前半段之胎內（含出生10日內所生）髮段之毒品濃度達前開濃度之約2倍（即甲基安非他命濃度須高達約42,578pg/mg，愷他命濃度亦須高達約1,534pg/mg），方足以使整束毛髮之平均濃度達到本案檢測之結果。惟如此高之濃度不僅已遠超過上開建議閾值濃度，在生理上亦難以想像胎兒於懷孕晚期如承受如此程度之毒品暴露，仍能在母體內維持正常狀態並順利出生。是綜合被害人出生及採驗毛髮之時間、其毛髮構成比例與本案測得之毒品濃度結果，應足合理推論被害人於出生之後仍有持續接觸甲基安非他命及愷他命無訛。
3、又被害人既為甫出生之幼童，當無可能自行施用前開毒品；參酌被告於本院準備及審判程序中自承：被害人出生後都是由我一個人照顧，我們都是住在飯店房間裡，沒有與其他人同居等語（訴卷第207至208、326頁），足見被害人出生後日常生活環境完全受被告掌控，並無他人介入之情。而被害人毛髮中所測得之甲基安非他命及愷他命濃度，顯非偶然接觸到環境中之殘存毒品成分所能達成，必以長時間且直接暴露於前開毒品中，始足生該等結果，已如前述。是以，在排除被害人自行施用與第三人介入之可能性後，自足推論係因被告於其與被害人共同生活之密閉空間內，多次施用甲基安非他命及愷他命，始致被害人因持續吸入該等毒品成分而呈現本件毛髮檢驗結果。被告上開所辯，核與卷內客觀事證不符，洵無足採。
4、至被害人於案發後之111年1月18日經採尿檢驗之結果均呈現毒品陰性反應，固有被告提出之毒品檢驗結果擷圖在卷可佐（訴卷第21至23頁）。惟尿液於施用甲基安非他命後可檢出之時限為2至3天、愷他命檢出時限為2天，惟毒品可檢出之時間，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異等情，有衛生福利部食品藥物管理署108年1月31日FDA管字第1089000957號函在卷可佐（訴卷第309、310頁），是前開驗尿結果僅足推論被害人於採尿前之2至3天並無施用或接觸到甲基安非他命或愷他命，而不足認定被害人於出生後均未曾暴露於含有甲基安非他命或愷他命之環境，是被告執前開驗尿結果主張被害人在出生後未曾接觸到毒品，亦不足採。
(四)本案被告行為已構成妨害幼童身心健全及發育，且被告主觀上亦有妨害幼童身心健全及發育之不確定故意：
1、按刑法第286條第1項規定於101年12月5日修正公布，將該罪之構成要件由「對於未滿十六歲之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身體之自然發育者」，改為「對於未滿十六歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者」，其中將行為結果修正為「足以妨害其身心之健全或發育者」，而不以實際上造成妨害其身心之健全或發育之結果為必要，可避免訴訟實務上舉證之困難，更能貫徹本條保護幼童少年身心健全發展之目的；而所稱「足以妨害其身心之健全或發育者」，應係指被害人身心之健全或發育有遭受妨害或有受妨害之虞。再按甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，具有成癮性、濫用性，對身體危害極大，而被害人於案發時為甫出生之幼童，身體機能及大腦發展均尚未成熟，對毒品之耐受力、代謝能力顯較成人為低，使其長期暴露在含甲基安非他命、愷他命煙霧之環境下，足以妨害其身心之健全或發育，自不待言。又被害人經測得之甲基安非他命濃度極高，若為成年人已屬高度成癮階段所呈現之濃度，此對新生兒生長發育影響極大等情，有中山醫學大學附設醫院114年1月27日中山醫大附醫法務字第1140000997號函在卷可佐（訴卷第185頁），由此更徵被告之行為已對被害人之身心健全發展造成高度危害無訛。
2、又被告有多次施用毒品前科，本案之前已2度因使其子女暴露於毒品環境，致其子女之毛髮遭驗出毒品成分而經社會局安置等情，有被告之前案紀錄表、臺灣橋頭地方檢察署檢察官113年度毒偵字第143、144、969號不起訴處分書、家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導報告在卷可佐（訴卷第217至220、227至231、331至335頁），被告當可預見於被害人旁施用甲基安非他命及愷他命之行為，會使被害人吸入毒品煙霧，進而危害其身心發育，竟仍在被害人在場之情況下，施用前開毒品，容任被害人暴露於毒品煙霧之中並進而吸入毒品成分，足認被告為獲取施用毒品所生之欣快感，縱使其行為將生危害被害人之身心健全或發育之結果，亦不違背其本意，其主觀上具有妨害幼童身心健全及發育之不確定故意，至為昭然
(五)綜上所述，被告上開辯解均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)查被告行為後，刑法第286條歷經2度修正，先於113年7月31日修正公布施行，於同年0月0日生效（下稱第一次修法），後於114年8月1日修正公布施行，並於同年月0日生效（下稱第二次修法），第一次修法增定同條第5項「對於未滿七歲之人，犯前四項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。」第二次修法將該項規定移列至同條第3項，並就同條原第3、4項之規定依據被害人之年齡區分刑責，惟此2次修法針對同條第1項之構成要件及法定刑均未變更。雖第一次修法後新增前開加重規定，惟該項規定係屬另一獨立之犯罪型態，被告既係於該次修法施行前為本案犯行，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自應適用其行為時即第一次修法前之刑法第286條第1項之規定，核先敘明。
(二)核被告所為，係犯第一次修法前之刑法第286條第1項之妨害幼童身心健全及發育罪。另本罪已將「未滿18歲之人」列為犯罪之構成要件，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得再予加重其刑。
(三)另家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。查被告為被害人之生母，與被害人具家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係，其對被害人為本案犯行，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法規定予以論處，附此說明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為被害人之生母，明知被害人於案發時甫出生，無法獨立維生，日常生活均仰賴他人照料，被告身為唯一照顧者，自應善盡保護未成年子女之責，竟仍貪圖施用毒品之歡快，在與被害人同處之情況下，多次施用甲基安非他命、愷他命，造成被害人吸入含有上開毒品之煙霧，所為實有不該；並考量本案案發時間達1月餘，期間非短，而被害人甫出生，對毒品之耐受力、代謝能力均較成年人為低，且正處大腦、體內各器官迅速成長發育之重要時期，被告竟仍使被害人持續暴露於前開毒品成分中，致被害人毛髮經檢出之毒品種類達2種，其中甲基安非他命之濃度極高，足認本案犯行對被害人身心健全及發育之負面影響至深且鉅；又被告有施用毒品前科，在本案之前已2度使其未成年子女受毒品環境影響並遭社會局安置等情，已如前述，被告理應知悉毒品將危害孩童至深，竟仍不知悔悟而為本案犯行，其主觀上之惡性非輕；暨斟酌被告犯罪之目的、動機、手段等；兼衡被告本案係基於不確定故意為之，其於本院審判程序中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（涉及被告個人隱私部分不詳載於判決書面，訴卷第327頁）、其如法院前案紀錄表所示之前科素行，以及其自始否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官靳隆坤、倪茂益到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 陳凱翔
法 官 孫文玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 麥毅婷
附論本案論罪科刑法條
第一次修法前中華民國刑法第286條第1項
對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。