裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1351號刑事判決
裁判日期：民國89年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一三五一號
上訴人乙○○即被告選任辯護人 張志新 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第一八六九號中華民國八十九年六月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一七八四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續販賣第二級毒品及定應執行部分均撤銷。
乙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）意圖營利，基於概括犯意，分別於八十八年六月初及六月底，以行動電話與丙○○約定在台中市○○路與文心路交岔路口等處，以每包新台幣一千元代價，共二次販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有販賣甲基安非他命之犯行，無非以證人丙○○之證言，及有甲基安非他命、分裝袋及電子磅秤等物扣案可證，與被告於警訊時自承：丙○○知道伊有毒品，他沒有很多錢，每次都是拿一千元給伊，伊與丙○○都堤好朋友，伊不是和他計較等語；暨被告持有之甲基安非他命多達十五公克、分裝袋多達一百二十個及販賣用之電子磅秤等物為其論據。惟訊之被告堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：被告與丙○○係合資購買甲基安非他命，並非由被告販賣予丙○○等語。
三、經查，證人丙○○固曾於警訊時證稱：「（向被告）約買貳次，一次約一千元台幣，重量不詳，送我吸食三次。」（見偵查卷宗第十一頁）「我是於今年六月初開始向乙○○購買安毒，我每次都是先打其手機０九三五─四二七八二六號問他有沒有安非他命，楊便與我約定地點，當我們見面後，楊便向我收錢，然後叫我原地等他約三十分鐘後，楊便回到原處將安非他命交給我，我最後一次是於今年六月底在台中市○○路與文心路口，以一千元代價向楊購買少許安毒」（見同上卷宗第十二頁反面）。惟丙○○於八十八年八月十八日檢察官訊問時，經命具結後，即改稱；「我在八十八年六月初及六月中旬跟他（被告）共同出資由他去購買安非他命，買回來均分，我並不是向他買安非他命。」「（警訊筆錄中指稱向被告購買安非他命）是警察誤解我的意思」（見偵查卷宗第三三頁）。於原審審理中，丙○○亦證稱：「沒有（向被告買安非他命），是我們共同出錢去合買，是今年六、七月間，第一次是六月中旬，各出三千元，第二次七月初，我出二千元，他出三千元，七月二十五日合買一次，我付一千元，他付多少錢，我不知道。」（見原審卷宗第四五頁）於本院調查時，亦證稱：跟乙○○一起去買的等詞（見本院八十九年八月十日訊問筆錄）。丙○○之證言前後兩歧，顯有瑕疵。參以丙○○於八十八年七月二十七日警訊時，證稱：平時乙○○均叫我和他一起住（見偵查卷宗第十四頁）；於本院調查時，亦證稱：八十八年六、七月間，與被告同住（見本院八十八年八月十日訊問筆錄）。而被告與證人係同時於八十八年七月二十七日八時許，在被告住處之台中市○區○○里○○街○○○巷○號被查獲，此有台中市警察局第一分局繼中派出所臨檢表可憑（見偵查卷第十六頁）。是證人丙○○所證其與被告同住，應為真實。其等既為同住，則被告若有販賣甲基安非他命予丙○○，何須以行動話約定於共同居住處所以外之地方，交付甲基安非他命及價金，顯不合情理。是證人丙○○於警訊時，所為以手機聯絡，約定地點交付甲基安非他命及價金之證言，顯有瑕疵，不得據為被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。
次查，被告於警訊時自承：丙○○知道伊有毒品，他沒有很多錢，每次都是拿一千元給伊，伊與丙○○都是好朋友，伊不是和他計較等語（見偵查卷宗第七頁）。所供承伊與丙○○是好朋友，不是和他計較情節，足認被告並未以營利為目的，將甲基安非他命轉賣予丙○○，其上開供承不足以為被告係以營利之目的，出賣甲基安非他命予丙○○之自白。又查扣被告所有有之甲基安非他命，雖多達十五公克、分裝袋亦有一百二十只，並有電子磅秤一個，惟在查有積極證據，足以證明被告有販售之營利意圖前，不得以臆惻之詞，以被告持有上開之物，即謂其有販賣甲基安非他命之行為。
此外，本院又查無證據足以證明被告有公訴人所指之販賣甲基安非他命之犯行，其犯罪不能證明。原審未予查明，認被告有上開販賣甲基安非他命之犯行，予以論罪科刑，嫌有未洽。被告上訴意旨，否認有販賣甲基安非他命之犯行，指摘原審判決不當，為有理由。爰依法將原判決關於販賣甲基安非他命及定應執行刑部分撤銷，就被告被訴販賣毒品之犯行自為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官胡森田
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖來信中華民國八十九年九月二十九日
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