裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國89年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上訴字第七四號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣 台中 地方法院中華民國八十八年十一月十九日第一審判決（民國八十八年度訴字第一二二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第二五二五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號１至７所示之安非他命，均沒收銷燬之，附表編號８所示之夾鏈袋沒收。
事實
一、丙○○前犯施用麻醉藥品、竊盜罪二次，最後一次施用麻醉藥品，經原審判處有期徒刑柒月，於民國（下同）八十六年四月十九日執行完畢，仍不知悔改，基於意圖販售第二級毒品安非他命以營利之犯意，於八十七年十一月十七日下午二時三十分許，乙○○為警逮捕後，由乙○○首肯表示願意配合警方查緝販毒者，經乙○○以電話與丙○○聯絡購買毒品安非他命二千元，約定在台中市○○路、台中路口交易，當日下午三時許，丙○○前往該處欲交易時，被警當場查獲，並扣得丙○○所有如附表所示之安非他命七包及夾鏈袋一包，另查獲海洛因一中包（重約○‧二公克）、攙有海洛因之香煙一支（丙○○、乙○○施用毒品部分檢察官另案辦理）。
二、案經台中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○雖矢口否認有販賣第二級毒品未遂之情事，並辨稱：「我沒有販賣安非他命給乙○○，當天我是要向乙○○借錢，扣案之安非他命是我在南屯區賴保齡球館內一個朋友寄放的」等語；後又稱：「事實上我與乙○○各出資二千元購買來吸食的」等語。惟查右開事實，業經證人乙○○於警訊時供證甚詳，該證人於偵查中亦證稱：「我沒有與被告合夥買安非他命」云云，且有扣案如附表所示之安非他命及夾鏈袋可證。又扣案之安非他命七包，經送驗結果確係甲基安非他命，此有內政部警政署刑事警察局八十九年三月七日刑鑑字第一九五五一號鑑驗通知書附卷可稽，被告空言否認與置辯，係屬圖卸刑責之詞，不可採取。證人乙○○於本院調查時否認有向被告購買安非他命未遂之情事，乃迴護被告之詞，亦不可採。再者，被告若無從中獲利，豈有甘冒牢獄之災而為之，足見被告販賣安非他命，當有從中牟利，應可認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、本件稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟買受人無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（參酌最高法院八十五年度第四次刑庭總會決議），核被告係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認其係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第二級毒品之罪，起訴法條，尚有未合，惟其起訴事實已敘及被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，本院自得加以審酌依法予以審理，爰依法變更起訴法條，又被告販賣毒品未遂，依未遂犯規定減輕其刑。而被告有事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案查註紀錄表一件附卷可稽，其於五年內
再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除無期徒刑依法不得加重外，其餘有期徒刑部分，應依法加重其刑。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查被告僅成立販賣第二級毒品未遂罪，而原審認係連續販賣既遂罪，即有未合，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告有犯罪前科紀錄，其犯罪之目的、動機，對於社當之危害程度，販賣未遂，尚未得利，以及其他犯罪之一切情狀，量處如主文第二項所示之物。扣案如附表編號１至７所示之安非他命，均依法沒收銷燬之；又附表編號８所示之夾鏈袋，已經被告供承為所有，且係供犯罪所用之物，應予宣告沒收。
三、公訴意旨又以被告丙○○自八十七年十一月間起，基於概括之犯意，連續販賣第二級毒品安非他命予 蔡寶田 （承辦不詳）乙○○，因認被告有犯連續販賣第二級毒品之罪嫌云云。訊據被告堅決否認有此部分之犯行，訊之證人乙○○雖於偵查中供稱：「我知道 蔡金田 有向被告買過安非他命，買了幾次，我不知道」等語，惟嗣於原審則供稱：「我在偵查中供稱蔡金田有向被告買毒品，是我自己猜想的，隨便亂講的」云云，前後所供不一，自難以證人乙○○前後不一之證詞，作為不利於被告之認定。關於被告乙○○部分，除上述購買未成交部分外，訊之證人乙○○並無向被告購買第二級毒品安非他命之供述。此外，又查無其他積極證據足資證明被告此部分之犯行，其犯罪行為尚屬不能證明。原審未予詳查，即有未合，檢察官既認為此部分與上開有罪部分係屬連續犯，屬於裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官吳重政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭文華中華民國八十九年六月二十二日附表：
┌───────────────────────────────────┐│⒈編號１毛重15.33公克，淨重14.61公克，取0.25公克鑑驗，餘14.36公克││⒉編號２毛重1.57公克，淨重1.27公克，取0.08公克鑑驗，餘1.19公克││⒊編號３毛重0.57公克，淨重0.27公克，取0.07公克鑑驗，餘0.20公克││⒋編號４毛重0.57公克，淨重0.27公克，取0.07公克鑑驗，餘0.20公克││⒌編號５毛重0.60公克，淨重0.30公克，取0.11公克鑑驗，餘0.19公克││⒍編號６毛重0.58公克，淨重0.28公克，取0.11公克鑑驗，餘0.17公克││⒎編號７毛重0.59公克，淨重0.29公克，取0.11公克鑑驗，餘0.18公克││⒏編號８夾鏈袋一包│├───────────────────────────────────┤│備註：１－７均係安非他命│└───────────────────────────────────┘附錄：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處列刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
⑤前四項之未遂犯罰之。Ｉ