裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第719號刑事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第七一九號
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人方溪良
劉榮村右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度易字第一○九六號中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四四九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算一日。緩刑貳年。
事實
一、甲○○與其夫 楊朝欽 （已判決有罪確定）共同在嘉義市○○路○段○○○號經營「光陽瓦斯器具行」及「國證企業有限公司」，曾於民國（下同）七十七年四月獲得安全興業股份有限公司（下簡稱安全興業公司）授權，成為嘉雲南總經銷，負責銷售光陽牌一系列商品，惟於八十九年七月因故終止上開經銷契約。楊朝欽、甲○○明知附表所示「光陽及圖」商標圖樣，係安全興業公司向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請註冊，取得指定專用於「熱水器、烤箱、爐具、保暖爐、瓦斯爐、烤箱、壁爐、煤氣爐、微波爐、熱水爐、瓦斯老烤箱、碳爐、電子微波烤箱、瓦斯爐調整器、太陽能熱水器」「烤肉爐、烤肉爐、烤架、電冰箱、冷氣機、洗衣機、冷風機、熱風機、乾燥機、電爐、電扇及其他不屬別類之電氣機械器具」等類商品，專用期間分別為自七十六年二月十六日起至八十六年二月十五日止，及自七十五年三月十六日起至八十五年三月十五日止之商標專用權，其中熱水器、瓦斯爐之商標專用權經核准延展至九十六年二月十五日止；排油煙機之商標專用權經核准延展至九十五年三月十五日止，竟基於意圖欺騙他人販售牟利之概括犯意，於八十八年間，委託有犯意聯絡之明辰瓦斯器具企業有限公司（設於新竹市○○路○○巷○○號，下簡稱明辰公司）負責人 李澄郎 製造熱水器，並於外包紙箱、熱水器正面印刷及黏貼「光陽瓦斯器具榮譽出品」等字樣，而使用近似「光陽及圖」註冊商標圖樣之「光陽」字樣，及於不詳時間，委託有犯意聯絡之嘉典工業股份有限公司（下簡稱嘉典公司）之負責人 洪明麗 （另由臺灣臺中地方法院檢察署偵辦），在臺中縣○里鄉○○村○村路○○○號，製造排油煙機，於抽油煙機正面印刷「光陽瓦斯器具榮譽出品」等字樣，而使用近似「光陽及圖」註冊商標圖樣之「光陽」字樣，製造完成後在嘉義市○○路○段○○○號光陽瓦斯器具行內，以魚目混珠方式混淆冒充安全興業公司之產品連續出售消費者圖利。嗣經安全興業公司發覺有異，於一般零售商家購得前開熱水器及排油煙機，始知上情。
二、案經安全興業公司訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○坦承於其製造之熱水器、抽油煙機之商品、外包裝、保證書上，有標示「光陽瓦斯器具榮譽出品」及「光陽瓦斯器具行榮譽出品」，惟否認右揭意圖欺騙他人侵害告訴人商標情事，辯稱其是告訴人 雲嘉南 總經銷，於七十六間即開始販賣告訴人商品，於七十八年間經告訴人同意成立「光陽瓦斯器具行」，並領有嘉義市政府營利事業登記證，在經銷告訴人商品同時，亦有自行生產熱水器、抽油煙機，並打上自己商號之商標「大陸ＯＫ」，並標示「光陽瓦斯器具行榮譽出品」，乃顯示是「光陽瓦斯器具行」所生產，至於部分商品、外包裝及保證書上標示「光陽瓦斯器具榮譽出品」係廠商漏印，已要求回收，並無欺騙他人之意圖，本件公訴人認被告甲○○成立違反商標法第六十二條第一款之犯行，係以告訴人僅同意代理銷售告訴人之「光陽牌」瓦斯器具產品代理商名稱，並非同意被告私自委託生產仿冒近似品，混淆告訴產品出售圖利為據。
二、經查：
（一）被告之夫楊朝欽委託案外人李澄郎製造外包紙箱、熱水器之正面印有及黏貼「光陽瓦斯器具榮譽出品」之熱水器及委託嘉典公司製造正面印有「光陽瓦斯器具榮譽出品」等字樣之排油煙機而販售等情，業據楊朝欽、李澄郎供承不諱，且據告訴代理人乙○○指訴歷歷，復有照片十六紙附九十一年上易字第一○四二號卷可參，被告甲○○確將前揭侵害商標法之物出賣予一般零售商及擺設於店面出售，並有雅典廚具行、正光煤氣行、明昌燈飾廚具行出具之估價單共五紙、及嘉義市警察局刑警隊搜索報告書一紙附九十一年上易字第一○四二號卷可參。
（二）雖被告辯稱其所以會印光陽瓦斯器具榮譽出品，乃因其原即經營光陽瓦斯器具行，卻漏一個「行」字，其並無意使用光陽之商標云云，惟被告經銷之熱水器，除標示「光陽瓦斯器具榮譽出品」外，亦有標示「光陽瓦斯器具行榮譽出品」，此觀被告甲○○於提出之保證書，有標示「光陽瓦斯器具」及標示「光陽瓦斯器具行」（見原審卷第七十八、七十九頁）即明，足見顯非為漏印。又證人 洪瑞財 於原審證稱：被告（指甲○○）確實有請其印過保證書，後來又說印錯了，又來補印等倩（見原審卷第一一○至一一一頁），證人 吳正東 證稱：被告曾至店內回收漏印「行」字之標示光陽瓦斯器具榮譽出品之商品（見該原審卷第二五四頁），然被告既以標示「光陽瓦斯器具榮譽出品」之熱水器銷售，亦銷售光陽牌一系列商品，倘被告確無惡意使用告訴人「光陽牌」之商標，豈會將漏印之「光陽瓦斯器具榮譽出品」等字樣之排油煙機等物陳列販售，並將印有「光陽瓦斯器具」之保證書置放於上開物品中，則難認被告係以「光陽瓦斯器具行」表彰自己之商號，無惡意使用告訴人之商標。
（三）按所謂商標者，係指包括名稱及圖樣，其所用之文字、圖形、記號或其聯合式均包含在內，而商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標籤、說明書、價目表或其它相類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條訂有明文。是商標之使用無非在表彰自己之商標應讓消費者藉以標誌、區別商品之來源、品質與信譽，故基於表彰商品之目的將商標用於商品或其包裝或容器之上即為商標法所謂之商標之使用。細究本件被告等雖於其所生產熱水器之外包紙箱及熱水器之正面印有其申請之大陸ＯＫ圖樣，另及排油煙機正面亦印有大陸ＯＫ圖樣，惟於該熱水器外包裝之下方，國證企業有限公司旁亦印有「光陽瓦斯器具榮譽出品」；於熱水器下方亦印有「光陽瓦斯器具榮譽出品」；另於排油煙機正面大陸ＯＫ商標旁即印有「光陽瓦斯器具榮譽出品」等字樣，對照光陽牌熱水器之正面之外包裝及排油煙機之正面以觀，實有令人誤認前揭被告楊朝欽所委託生產之熱水器及排油煙機亦係光陽牌之產品，而有混同誤認之虞。縱比較告訴人與被告等所附相片，「大陸ＯＫ」之標示大於光陽瓦斯器具，「大陸ＯＫ」之標示在光陽瓦斯器具之上方或前方，且告訴人於另案提出被告侵害商標權之相片（附於九十一年上易字第一○四二號卷證物袋），其中編號五ＫＦ３３３Ａ熱水器之外包裝「大陸ＯＫ」及「國證公司」之標示，大於「光陽瓦斯器具」之標示，「光陽」二字係小寫，編號六之熱水器實品「大陸ＯＫ」之標示係紅色，大於標示藍色之「光陽瓦斯器具」，紅色之「大陸ＯＫ」較為醒目，編號七、八號ＫＦｇ９９熱水器情形如前編號五、六所述，編號九之ＫＥ９７７號排油煙機「大陸ＯＫ」之標示在光陽瓦斯器具之前，且字體較大，然仍讓一般社會大眾誤認係光陽牌之產品，而有混同誤認之虞，被告等實有假藉光陽牌之產牌販賣「大陸ＯＫ」產品之嫌。本件經原審將光陽牌及大陸ＯＫ牌商品之照片送請經濟部智慧財產局鑑定，亦認標示「光陽瓦斯器具榮譽出品」字樣應屬近似商標之使用，有該局九十一年智商字○九八○字第九一○○一二四四五號函可稽。
（四）另案（原審九十年度易字第四四四號）一審提示本案原審卷第十一頁上方質問證人 陳丁訊 及 林文福 ，倘以其觀點，「光陽瓦斯器具榮譽出口貨等字樣代表何意？」證人林文福證稱：「應該是商品名稱，國證企業有限公司是公司名稱」，證人 陳丁訓 證稱：「應是商品名稱，公司名稱應該是國證公司」，另案（九十年度易字第四四四號）一審復另行提示該案卷第十一頁下方之照片，證人林丁福亦稱「應是商品名稱」，證人陳丁訓雖稱應係公司名稱，推其之前亦證稱：「他以前跟光陽有生意往來是寫光陽瓦斯器具，後來沒有往來就改國證，光陽應該是沒有意思」，足見證人陳丁訓於判斷之前，本已有其特定之了解及立場，其所為之意見，與一般消費者不同，是林文福、陳丁訓於原審證述：兩者（即告訴人及被告之商品）標示不一樣，光陽牌比較貴幾百塊，一個是光陽牌，一個是大陸ＯＫ，一般消費者應該知道，因為標示不一樣等情（見該案一審卷第一七三頁），純係個人見解，不足採為被告等有利證據。
（五）被告雖辯稱：「光陽瓦斯器具榮譽出品」等字樣，乃為表彰本產品為其所設立之光陽瓦斯器具行所生產云云，經濟部智慧財產局上開鑑定亦認：「惟認是否屬善意且合理使用之方法，表示自己之名稱而非商標使用，宜就相關事證，由貴院依職權卓處」，惟查，被告夫妻二人所設立者為「光陽瓦斯器具行」，依楊朝欽於另案偵查中提出答辯狀稱：「七十六年間該公司在全省各地區成立經銷處，為宣揚公司之品牌，在各地成立之經銷處均以『光陽瓦斯器具行』作為商號．．．」（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第六四三八號卷第六十三頁），按「光陽瓦斯器具行」乃屬經銷商，尚非為製造商，而被告與其夫楊朝欽於產品印上「光陽瓦斯器具榮譽出品」字樣，即係製造商之出品，依一般字面意義之解讀，完全無法將「光陽瓦斯器具榮譽出品」解讀為經銷商之光陽瓦斯器具行出品之意，況「光陽瓦斯器具行」非為製造商，無出品之可言，是被告與其夫楊朝欽於商品上標明「光陽瓦斯器具榮譽出品」，尚難認定前開商品係由被告等所設立之光陽瓦斯器具行所生產，自非為被告善意且合理使用之方法，表示自己之「光陽瓦斯器具行」名稱而非商標使用。
（六）另案被告李澄郎於八十九年度偵字第六四三八號卷自白稱：「（問：外包裝紙箱圖樣如何做成？）我們設計給楊朝欽看，他同意後我們印製．．．保證書是楊朝欽印好之後，交給我們，我們出貨時放在箱子裡．．．」；證人洪瑞財於原審調查時證稱：「（問：卷內保證書下面的文字如何製作？）是我寫的，是被告（甲○○）先寫好字，然後叫我照抄。」「（問：第一次印錯的被告有無拿來還你？）沒有。」「（問：印保證書二次，算幾次錢？）算二次錢。」倘
被告甲○○果係於商品上誤印「光陽瓦斯器具榮譽出品」字樣，焉有由李澄郎代為印製者及由洪瑞財代為印製之保證書，均漏印「行」字之可能，而依證人洪瑞財所述，證人洪瑞財乃依據被告甲○○所繕寫之字跡印刷，應非係證人洪瑞財將保證書誤印，而係被告甲○○本來即要求證人將保證書下方印上「光陽瓦斯器具榮譽出品」字樣，倘被告甲○○果係誤印，焉有被告對於證人洪瑞財及楊朝欽對於李澄郎之指示均有失誤之可能，另參酌被告之夫楊朝欽於八十二年間，係告訴人之總經銷商，欲以告訴人名義刊登電話簿廣告，尚且徵得告訴人公司負責人乙○○之同意，並出具授權書，此有授權書一紙附卷可參，被告使用「光陽瓦斯器具榮譽出品」字樣於自已生產之產品上，對於告訴人之侵害更大，竟均未得告訴人授權，被告並無侵害他人商標權之犯意，熟能置信。
（七）再參酌被告甲○○夫妻所生產之熱水器、排油煙機編號分別為ＫＦ─３３３、ＫＦ─９９９，與告訴人光陽牌使用之編號ＫＦ─０００相似，據被告之夫楊朝欽於警訊時稱：「（問：你為何黏貼『國證企業有限公司』標籤在印有光陽瓦斯器具行之熱水器五臺、排油煙機二台．．供不特定顧客選購）因該些熱水器、排油煙機‧‧均是代理安全興業股份有限公司時之存貨，所以我就黏貼上『國證企業有限公司』標籤，再繼續販售．．．」，顯與事實不符，倘被告甲○○夫妻果無冒用他人商標故意，楊朝欽焉有於警訊時虛偽陳述之必要，而李澄郎明知光陽牌係安全興業公司申請專用之商標，竟設計熱水器及其外包裝上，印上光陽瓦斯器材等字樣，斯時國證公司業已成立，被告等印上國證公司名稱，已足表現係何公司出品，焉有再印上「光陽瓦斯器具榮譽出品」之必要，更顯見被告等之用心非如彼等所稱之單純。
（八）按商標法所保護之法意，除商標專用權外，亦要保護消費者之利益，此觀諸商標法第一條之立法目的即知。本件除侵害告訴人之商標專用權外，尚使不特定之消費者，對於商品之選購有誤認之虞，除侵害告訴人外，尚及一般之消費者，且本件並非告訴乃論之罪，縱使告訴人已知悉多年，均未提出告訴，亦不阻礙本罪之成立。被告之「光陽瓦斯器具行」成立時，有告訴人公司致贈之匾額，有相片二張為證（見原審卷第三二頁），告訴人之代理人丙○○雖於偵查中否認上開匾額為告訴人所贈送（見八十九年偵字四四九二號卷第四二頁背面），而該代理人於原審另案供述：「（你知道他們自行生產販賣，到你提出告訴時距離多久時間？）大約有五、六年。（你沒有制止他們嗎？）因為他們以前都用光陽瓦斯器具行榮譽出品，我認為有爭議的空間，所以就沒有告，但是我有口頭跟他們說不要做了。」（見原審卷第二四五頁），認告訴人未阻止被告成立光陽瓦斯器具行。告訴人代理人並坦承提出告訴前五、六年，被告已用光陽瓦斯器具行自行生產並銷售，告訴人未提出告訴，僅表示曾告知被告不要再使用「光陽瓦斯器具行」生產銷售等情，被告否認此一情節，於原審辯稱：要跟告訴人訂貨，說是沒貨，後來就寄律師函了云云，而告訴人除提出本件告訴時前即八十九年五月十七日通知被告不得使用「光陽」之字樣外（見萬通法律事務所之 林正杰 律師函件，八十九年他字第一四八五號第十五至十六頁），之前是否有通知被告不得使用「光陽」之字樣，並未據告訴人提出證據，且由被告所提出告訴人通知各區經銷商前往總公司開會之函件顯示：「若各總經銷商有自購產品，請將生產公司、機型、價格（或所附目錄）列表攜回公司總公司作為採購之請將生產公司、機型、價格（或所附目錄）列表攜回公司總公司作為採購之依據或參考。」（見八十九年他字一四八二號卷第三十六頁），告訴人顯已知悉被告有自行購買商品販賣。惟被告等係以標示「光陽瓦斯器具榮譽出品」之熱水器及標示「光陽瓦斯器具榮譽出品」之排油煙機販售，非以「光陽瓦斯器具行」銷售，要難認被告僅係表彰自己之商號，是告訴人知悉被告有自行購買商品販賣，亦不能解免被告等侵害告訴人如附表之商標權利。
（九）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯商標法第六十二條第一款使用近似商標罪、及同法第六十三條販賣使用近似商標商品罪。被告與楊朝欽、李澄郎及嘉典公司負責人洪明麗間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法各論以一罪，並加重其刑。又其使用近似商標罪與販賣使用近似商標商品罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之使用相同商標罪處所。原審以被告並無使用他人商標欺騙他人之意圖，且被告於告訴人提出告訴後迅速於八十九年七月七日即將光陽瓦斯器具行變更為楊朝欽瓦斯器具行，並申請歇業，而認被告並無惡意使用他人商標情事，因予諭知被告無罪之判決，固非無見；惟被告明知「光陽牌」為安全興業公司之註冊商標，且被告亦為「光陽牌」產品之經銷商，竟使用近似「光陽及圖」註冊商標之「光陽」字樣，將之標示於其「大陸ＯＫ」之排油煙機等產品上，已足使他人誤認為安全興業公司之「光陽牌」產品，再以被告雖辯稱其抽油煙機等正面印刷「光陽瓦斯器具榮譽出品」等字樣及保證書上「光陽瓦斯器具榮譽出品」乃漏印，惟若被告係漏印，豈會不將上開字樣退回印刷廠重印，甚進而直接使用於其所販售之商品上，足見被告確有上開犯行，原判決疏未詳查，容有未恰。公訴人上訴意旨，非無理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告等仿冒告訴人商標及販賣仿冒告訴人商標之商品，足以影警告訴人商標權所表彰之品質及商譽，造成告訴人之損失，並影響消費者權益，且妨礙社會交易秩序，及其販賣仿冒商標商品數目暨犯罪後之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑陸月，查被告犯罪後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日公布施行，並於同年月十二日生效，該條第一項修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，是被告犯罪後法律已有變更，雖本案被告所犯罪名之法定刑度為三年以下有期徒刑、拘役或罰金刑，依修正前刑法第四十一條之規定，原得易科罰金，惟該法條既已修正如上，仍屬法律變更，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之規定。並就被告上開所量處之刑併依修正後規定諭知易科罰金之折算標準。
四、復查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可查，且於本院審理中已與告訴人成立和解，有告訴人提出之和解書影本在卷足憑，被告經此教訓，已知警惕，諒無再犯之虞，本院認所受宣告之刑，以暫不執行為適當，諭知緩刑二年，以勵自新。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第六十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官中華民國九十一年十二月日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。