裁判字號：臺灣新北地方法院88年訴字第1094號民事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：返還價金
臺灣板橋地方法院民事判決八十八年訴字第一○九四號
原告 藍庭旭 被告甲○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁佰柒拾萬元，及自民國八十八年九月二十八日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰貳拾肆萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰柒拾萬元為原告預供擔保後，免為假執行。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位訴之聲明：
（一）請判令被告應給付原告新台幣（下同）參佰柒拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准於宣告假執行。
二、備位訴之聲明：
（一）請判令被告應賠償原告新台幣三百七十三萬一千二百元及自原告準備書（三）狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准於宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位之訴部分：
（一）依民法第三百五十四條規定：「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條規定，危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疪」，而被告所出售之系爭房地確有重大瑕疪，顯足以減少其價值及通常效用，原告特分述其理由如左：
１．在簽訂本件買賣契約時，由案外人 蔡淑玲 代理被告收取三百七十萬元價金，並由蔡淑玲交給 貝克西弗 有限公司編號：Ａ一八五七七七號証明書，證明甲○○女士所出售之房屋，未發現輻射鋼筋污染情形，但甲○○女士、蔡淑玲女士及 王清海 先生︵蔡淑玲之夫︶均未告知該棟大樓係屬幅射屋，原告誤以為出賣人甲○○女士甚為周到，尚提出該屋並無幅射鋼筋之証明書。在系爭房屋辦妥所有權過戶手續後，原告即進行室內裝璜，發現二樓及三樓均無人居住，經打聽結果，始知該棟大樓為幅射屋，並於八十八年一月十一日從信箱收到原子能委員會等單位邀請函及請柬，確定該大樓為幅射屋，原告經與被告連繫，被告告知該第四層房屋業已改善，其幅射程度已不足危害健康，而拒絕解約。然查整棟大樓一至三層及第五層及公共設施︵包含樓梯︶均未改善幅射情形。又系爭第四層房屋，據被告來函所稱屋內業已改善輻射之情形，縱然目前尚未達到危害健康之標準，但仍留有幅射之反應，日積月累難免危害健康，尤其所售四樓之公共設施部分︵包含五樓樓梯︶，仍留有超過危害健康幅射反應，有原子能委員會所發「 台北 市中正區公共設施之偵測資料」可稽，顯然足以危害健康，此為甲○○女士所售房屋及公共設施之重大瑕疪。
２．查所售房屋整棟為幅射屋，據稱三樓住戶已有人因白血球超過標準，健康發生問題，系爭四樓房屋曾居住之 林秀美 亦已因甲狀線發生問題，已經國科會及原子能委員會委託台大醫院檢查治療，有台大醫院通知函可稽。
３．因系爭房屋為輻射屋，原告縱然遷入居住，親友必然不敢來訪，將來如據實告知此棟樓房為幅射屋，也必然難以出售，証人蔡淑玲即原所有權人王清海之妻在八十九年十月三十日出庭時供証如果伊知悉系爭房屋為輻射屋，伊不會購買 云云 ，可資為証，顯然有減少其價值及其通常效用，此為被告所售房屋之重大瑕疵。
４．關於行政院原子能委員會︵簡稱原委會︶輻專字第四六八四號函覆內容係指系爭房屋之公共設施間Ａ柱內部分鋼筋有輕微污染，柱表劑量率僅０．五微西佛小時，而其空間劑量率則與自然背景值相當云云，按自然背景值之平均數為０．一二微西佛小時，而系爭房屋五樓樓梯柱表劑量率為０．五二微西佛小時，相差四倍多，怎會與背景值相當？有系爭房屋偵測資料可稽。至於原委會所指空間劑量率與自然背景值相當，應係指Ａ柱以外之空間而言。又系爭房屋四樓內到處仍留有輻射反應，在Ａ地樑為一．一五微西佛小時，Ｂ地樑為０．六二微西佛小時，均超出背景值０．一二微西佛小時甚多，至於客廳、餐廳、臥室、廚房、浴廁、陽台及其他之輻射反應約在０．０八至０．一五微西佛小時，才與背景值相當，並非無輻射。有關原委會所稱無輻射安全之虞乙節，係指系爭房屋四樓室內之客廳、餐廳、臥室、廚房、陽台等而言，並未包含五樓樓梯公共設施之部分，而且一至三樓及五樓均為輻射屋未經修繕，仍有輻射，顯非安全無虞，此部分原委會並未考慮。實際上前屋主 陳尚義 之妻林秀美已因甲狀腺發生問題，已經國科會及原委會委託台大醫院檢查治療中，有台大醫院於八十七年十月廿八日通知函可稽，可見在整棟大樓輻射日積月累之下，仍有致病之可能。又上述原委會函並未考慮系爭房屋為修繕後之輻射屋，依一般情形而言，如有輻射反應之房屋，一般人為了健康，或將來難以出售之原因，或為了免於恐懼生活在輻射屋將會危害健康之情形下，大多不願購買，証人蔡淑玲即原所有權人王清海之妻在八十九年十月三十日出庭時供証如果伊知悉系爭房屋為輻射屋，伊不會購買云云，可資為証。這些經濟上、心理上的因素會重大影響房屋價值，為原委會所未考慮，這是系爭房屋的重大瑕疪。就系爭房屋具有輻射反應而言，原告係以一千二百三十萬元購買，而台北地院拍賣時︵拍賣公告有記載系爭房屋係經修繕後之輻射屋︶以八百五十六萬八千八百元拍定，其差價為三百七十三萬一千二百元，顯然有民法第三百五十四條減少其價值及通常效用之情形，因此原告向被告表示解約，並非於法無據。
（二）原告已依法表示解約，應已生效，其理由如左：原告於八十八年一月二十七日以台北圓環郵局第一二九號存証信函，將系爭房屋因具有輻射反應而存在重大瑕疪告知被告，被告委託 李文輝 律師於八十八年二月一日以台北南海郵局第二五九號存証信函，回覆其所售房屋並非幅射屋。
原告於八十八年二月十一日再以台北圓環郵局第二０六號存証信函，告知該系爭房屋之整棟大樓均為輻射屋，被告何以隱瞞而未告知，請其與原告洽商解決糾紛，被告於八十八年二月二十六日以台北南海郵局第三九八號存証信函回覆，其前手 王坤銘 並未告知系爭房屋為幅射屋為辯。原告於八十八年三月十一日以台北圓環郵局第三二０號存証信函，告知據王坤銘先生所陳，在出售系爭房屋於被告時，曾將官方之証明書交給被告（王坤銘曾透過仲介將原委會所出具「七十一年至七十三年完工建物輻射普查偵測結果証明」交予被告），被告應已知悉該棟大樓為輻射屋等語，但被告拒絕收受該存証信函，該存証信函已退回，有信封可稽，原告不得已，祇好依民法第三百五十九條之規定以本件起訴狀「事實及理由欄」第四項繕本之送達向被告表示解除契約，但因恐起訴狀送達發生問題，遂於八十八年四月廿八日再以台北圓環郵局第五七四號存証信函向被告表示解約，有該存証信函及回執可稽。由於被告係於八十八年十月間才收到原告之起訴狀，其表示解約之效力在後，因此原告於八十八年四月廿八日以台北圓環郵局第五七四號存証信函，向被告表示解約，應已生解除契約之效力，所以原告以起訴狀表示解約，而被告於八十八年十月間始收到該起訴狀，則此以起訴狀解約之表示已無意義。依上所陳，被告主張其於八十八年十月間始收到起訴書，原告已逾民法第三百六十五條所定六個月除斥期間，不得為解約之表示乙節，已無理由，特此說明。
（三）原告依法解約後，雙方互負回復原狀之義務，但因系爭房屋已被台北地方法院拍賣，並移轉所有權，所以原告已無移轉所有權返還予被告之義務，因此只有被告應將向原告所收價金三百七十萬元返還原告。
（四）原告前面所述依民法第三百五十九條向被告解除契約，如被告認為解約不合法，而認為買賣契約仍然存在，原告即以被告向原告之詐騙，依民法第九十二條規定，以起訴狀繕本之送達向被告表示撤銷買賣契約之意思表示，請求被告返還三百七十萬元。至於被告詐騙之理由，在於被告明知系爭房屋為輻射屋而不予告知，使原告陷於錯誤與其成立買賣契約而交付買賣價金。茲分陳被告「明知」系爭房屋為輻射屋之理由如左：
１、查系爭房屋為輻射屋，原所有權人王坤銘曾因委託力霸房屋公司出售於 陳玉梅 ，而被解約，所以王坤銘及力霸房屋公司均明知該屋為輻射屋，王坤銘表示曾提出原委會証明書交予力霸房屋公司。據王坤銘供証：「‧‧‧後來我有將房屋委託原委會處理，處理後他們有開無異常輻射狀況証明給我，我才委託力霸房屋公司賣，我有將資料交給力霸公司‧‧‧」等語，有不起訴處分書可稽。
又証人 洪瑞建 供証，該原委會証明書有附入檔案卷宗，且力霸公司曾為此而開會多次， 張明山 應知悉系爭房屋為輻射屋云云，足以証明証人張明山應知悉系爭房屋為輻射屋。依一般常情，力霸房屋公司仲介人洪瑞建及張明山應有將實情告知王清海及被告等人。依証人張明山即力霸房屋公司金山店銷售員供証：
其是買方︵即王清海、甲○○等︶之經紀人，該公司有提供一件檢測報告証明該屋不是輻射屋，有提示給買方看，通常是屋主提供的云云，由此相互印証，可見被告應已知系爭房屋為已修繕之輻射屋。雖然証人張明山供証，並未將輻射屋之事告知王清海及被告等人，但此乃張明山為被告卸責之詞，不能採信。
２、查張明山為力霸房屋公司之職員，曾擔任被告及王清海向王坤銘購買房屋之代理人，此有力霸房屋不動產買賣要約承諾書可稽。由於証人洪瑞建供証張明山應知悉系爭房屋為輻射屋云云，則依代理之規定，張明山代理之責任，應歸諸本人，因此應認為被告及王清海知悉系爭房屋為輻射屋。被告所提出八十九年十月五日辯論意旨（二）狀第二項主張：「退步而言，如原告之主張，則原告既在購買系爭房屋之時應簽有該承諾書，則力霸房屋公司及其職員豈非也應是原告之代理人，而既然原告稱力霸公司金山店及其員工都知悉系爭房屋原為輻射屋，則同一道理，原告之代理人既已明知該房屋原為輻射屋，則其代理人之明知效果應歸屬於原告，則即可認原告明知房屋原為輻射屋之事實，則如認系爭房屋有瑕疪存在，亦應認原告明知瑕疪而買受，則依民法第三百五十五條之規定，出賣人亦不負擔保瑕疪之責」等語，然查本件系爭房屋係由王清海登報出售，並未委託力霸房屋公司出售，原告亦未委託力霸房屋公司購買系爭房屋，而是直接向被告及王清海所購買，所以並無被告所稱原告之買賣代理人在購屋時已明知系爭房屋為輻射屋，則其代理人之明知效果自應歸屬於原告等語，可見被告之主張，顯然錯誤，其據此所為抗辯，並無理由。
３、為証明王清海等人知悉系爭房屋為輻射屋及已取得原委會証明書，原告之妻 朱世華 與王清海之妻蔡淑玲曾在電話中談起輻射屋之事。蔡淑玲表示輻射屋已經改善，有錄音帶及譯文可稽。茲將該錄音譯文第五頁轉載如左：「蔡：嗯！還是要明講，這時候就要明講啦。我們有輻射：以前有輻射，我們改過了，這個就要因為我當初又不是沒有跟你講︵事實上蔡淑玲並未告知系爭房屋為輻射屋︶，當然也是給你看，我們是根本不曉得那麼嚴重：你是現在，你去查說那麼嚴重，我現在還不相信有那麼嚴重，是因為你現在講，說什麼住幾樓的生病、住幾樓的生病，不然你看當初來講說，我不怕我的一、二樓給你，對不對，我的一、二樓給你」。又依錄音譯文第八頁所載，蔡淑玲在王坤銘出售時已知有原子能委員會之証明書，茲將朱世華︵簡稱朱︶與蔡淑玲︵簡稱蔡︶之談話內容轉載如左：「朱：沒關係：事情喔！真相喔！一定會水落石出。蔡：對啊！一定會啊！今天我說如果說我說，今天我去律師那邊回來，我跟他講說我因為這個要處理也不好，我這樣一定這個買賣如果說真的，要解約真的也不知道要怎麼解約啦！我說還是由、由：告的法律來解決！因為告的時候你們：我一個一個跟你們拖出來，因為我一定要、一定要跟他們講說，你當初賣我的時候，你王、王坤銘怎麼講，你知道他說：他王坤銘是拿那、是王坤銘去申請給人家的哪！朱：對啊！所以他會講。他後來又把那一張交給那個仲介，今天仲介沒有講的話，那就是仲介的問題。蔡：哪一張交給仲介？朱：他把那個能原委員會那張給他。蔡：什麼那一張‧‧‧那一張‧‧‧我給你那正本那一張啊！朱：不是、不是：蔡：要不然是那一張？朱：不是，他能原委員會有給他一個改善的証明。蔡：有啊！就是你傳給我的，我有看到啊！朱：對啊！蔡：對啊！那已經改善了就不是輻射屋啦！朱：但‧‧‧不是：所以你、你這樣子認定就是說，你說改善過了以後你要告訴我，法律上就是這一點‧‧‧」至於朱世華與蔡淑玲間之電話對話，並無斷章取義，蔡淑玲說：「‧‧‧我們是根本不曉得那麼嚴‧‧‧你是現在，你去查說那麼嚴重，我現在還不相信有那麼嚴重‧‧‧」云云，又蔡淑玲說：「你當初賣我的時候，你‧‧‧王坤銘怎麼講，你知道他說：他王坤銘是拿那‧‧‧是王坤銘去申請給人家的哪！」等語，可見蔡淑玲已知王坤銘申請原委會証明書給陳玉梅之事。而且蔡淑玲又說：「有啊，就是你傳給我的，我有看到啊」！、「對啊！那已經改善了就不是輻射屋了啦」！，從其對話，顯然蔡淑玲已知該屋為輻射屋。在朱世華發現系爭房屋為輻射屋後，即與王清海及蔡淑玲連絡，並非爭執發生後，王清海、蔡淑玲才知道事實。被告主張是在朱世華夫婦向其說明為輻射屋後才向力霸公司及賣方王坤銘查尋，才得知該屋原為改善過之輻射屋，顯然與蔡淑玲在錄音帶所講的內容不符。
４．次查系爭房屋之原居住人林秀美，亦因輻射而造成甲狀腺發生問題，已經國科會及原委會委託台大醫院檢查治療，有台大醫院八十七年十月廿八日通知函可稽。依上述台大醫院通知函係在八十七年十月廿八日寄交系爭房屋所在地台北市○○○路○段○巷○○號四樓林秀美，而當時王清海等尚未出售系爭房屋予原告藍庭旭，亦即系爭房屋尚在王清海等人占有中。然查台大醫院通知函有載明「本人奉國科會、原委會及台北市衛生局之託，負責輻射屋居民甲狀腺疾病之追蹤檢查及照顧」等語，所以王清海等應已知悉系爭房屋為輻射屋，正如原告於八十七年十一月三十日向王清海等購買系爭房屋後，而在八十八年一月十一日從信箱收到原委會邀請函而得知系爭房屋為輻射屋之情形一樣。因為原告既能於八十八年一月十一日收到原委會邀請函，而得知系爭房屋為輻射屋，則王清海等人於八十七年十月廿八日收到台大醫院通知函應已知悉系爭房屋為輻射屋，不容被告加以否認。
５．被告王清海等係以九百六十萬元向其前手王坤銘購買系爭房屋，有買賣契約書可稽，而王坤銘係以一千一百五十萬元向其前手購買系爭房屋，有台北地方法院八十七年度自字第二二一號刑事判決可稽，顯然王坤銘虧損一百九十萬元，其原因乃系爭房屋為輻射屋，所以才減價出售，因此被告等豈有不知系爭房屋為輻射屋之理？
６．依一般常情，被告知悉系爭房屋為輻射屋才未搬入居住，使其成為空屋。依不起訴處分書所載王清海、蔡淑玲所稱因財務狀況不好要換小房子，所以要賣潮州街大房子，而買系爭房屋云云，既然已買系爭房屋，應該要搬入居住，以便賣潮州街大房子，方合情理？豈有不搬入居住之理？又既然財務狀況不好，何以要先買系爭房屋，而增加負擔，顯然有違常理。
７．關於被告主張貝克西弗公司之証明書中記載：不含公共設施云云，但一般人︵如原告︶不會去特別加以注意，而王清海曾經營建設公司，對此不含公設部分之證明書，應知該公設部分顯有疑問。証人陳玉梅結證其去「信義房屋仲介公司」詢問，該信義房屋仲介公司告知系爭房屋為輻射屋後，陳玉梅再去查看原委會公告而確定系爭房屋為輻射屋等語，則王清海曾經營建設公司，豈有不去調查之理？而且尚要求王坤銘出示無輻射之證明，並主張貝克西弗公司證明書係不含公設部分，顯然王清海知悉該屋為輻射屋，而王清海及被告卻未告知原告，顯有詐欺之嫌。
８．系爭房屋為輻射屋，據証人陳玉梅結証信義房屋公司曾告訴伊有關系爭房屋為輻射屋之事云云，而且力霸房屋公司也知系爭房屋為輻射屋，則被告如委託力霸房屋公司或信義仲介公司或其他公司出售，仲介公司如將系爭房屋為輻射屋之事告知買方，購買房屋之人如知悉系爭房屋為輻射屋，必然無人願意以鉅款購買輻射屋，所以系爭房屋才由王清海及被告自行登報出售，其因在此。
９．據上所陳，王清海明知系爭房屋為輻射屋卻予隱瞞，而出售予原告，應已構成詐欺︵台北地檢署八十九年度偵續字第四十八號詐欺案尚在偵查中，並未結案︶，茲附上八十四年六月十八日聯合報第五版，及台灣高等法院八十四年度上易字第三六三八號刑事判決影本一件，以供參酌。總之，原告依民法第九十二條規定向被告撤銷買賣契約之意思表示，請求被告回復原狀而返還原告所付價金，依法並無不合。
（五）關於先位訴之聲明部分，原告主張系爭房屋有瑕疪而減少其價值，而依民法第三百五十四條及三百五十九條規定解除契約乙節，證人蔡淑玲︵即王清海之妻︶於八十九年十月三十日出庭時供證：如果伊知悉系爭房屋為輻射屋，伊不會購買云云，可見輻射屋為一般人所不願購買，而系爭房屋之前所有權人王清海之妻蔡淑玲也表示不願購買。但被告在其辯論意旨續（三）狀第四項狡辯証人蔡淑玲所稱如知道為輻射屋就不會購買，乃是指一般之輻射屋而言，本件系爭房屋已改善過，已非輻射屋云云。事實上蔡淑玲在當天︵八十九年十月三十日︶出庭係表示如知系爭房屋為輻射屋伊不願購買，並未表示系爭房屋已改善過，已非輻射屋，可見被告在狡辯。至於被告主張蔡淑玲在錄音帶對話中所稱：
「我不怕，我的一、二樓給你」等語，然查蔡淑玲在台北市○○街一、二樓面積甚大，賣價更高，原告何有能力購買？而原告亦不喜歡購買位置在潮州街之房屋，蔡淑玲所言並不合理。其實，王坤銘將系爭房屋出售予陳玉梅，在陳玉梅發現為輻射屋，王坤銘還是同意解約，在原告發現為輻射屋，被告及王清海等人即應表示抱歉並同意解約，豈可一再推諉及拒絕解約，顯然違反民法之規定及一般商業上之習慣。
（六）有關先位訴之聲明部分，原告主張依民法第九十二條規定以被告及王清海夫婦明知系爭房屋為輻射屋，而未告知原告，原告因此向其表示撤銷買賣契約之法律行為，被告在其辯論意旨續（三）狀第二項主張証人張明山不知系爭房屋為輻射屋，亦不知有原委會所出具無輻射証明書，亦未告知王清海乙節，查証人張明山當然會加以否認，以脫卸其本身之責任，並為王清海及被告脫免民刑事責任。然查同為力霸房屋仲介公司之洪瑞建在八十九年七月三日結証張明山應該知悉系爭房屋為輻射屋，亦有原委會之証明書附在力霸房屋公司仲介之卷宗內，張明山應該知悉云云，不容証人張明山加以否認。
（七）被告辯論意旨續（三）狀第四項主張，原告所提出之錄音帶內容，蔡淑玲有多處表示不知系爭房屋為輻射屋，原告係斷章取義，並主張被告及王清海夫婦均不知系爭房屋為輻射屋乙節，原告分別反駁如左：
１、原告在綜合辯論意旨狀第九至第十一頁已有詳細說明，不再贅述。王清海及蔡淑玲顯然已知悉系爭房屋為輻射屋，並非原告在斷章取義。
２、在原告及妻朱世華打電話給王清海及蔡淑玲時，王清海夫婦當然會否認伊不知系爭房屋為輻射屋或已改善過之輻射屋。但在對談中，原告從錄音帶之內容發現王清海之妻蔡淑玲已知系爭房屋為輻射屋，此並非斷章取義，被告不能以其曾經表示不知系爭房屋為輻射屋而主張原告為斷章取義。被告主張王清海夫婦係在原告將原子能委員會之證明書傳真給王清海、蔡淑玲，王清海夫婦才知系爭房屋為已改善過之輻射屋。其實，在錄音帶內容中，王清海曾表示：「‧‧‧輻射証明當初是我要求他︵指王坤銘︶拿出來的哦」！、「這個輻射証明︵ 貝克西佛 ︶是我拿給你的」，顯然被告有注意到系爭房屋是否為輻射屋，查王清海為建設公司董事長，係屬內行經營者，何以未去原子能委員會調查？顯難令人相信。又被告主張貝克西弗公司之證明書中記載：不含公共設施云云，但一般人︵如原告︶不會去特別加以注意，而王清海曾經經營建設公司，對此不含公設部分之証明書，應知該公設部分顯有疑問。証人陳玉梅結証其去﹁信義房屋仲介公司﹂訊問，該信義房屋仲介公司馬上告知系爭房屋為輻射屋後，陳玉梅再去查看原委會公告而確定系爭房屋為輻射屋等語，則王清海曾經擔任建設公司董事長，豈有不去調查之理？豈有不知系爭房屋為輻射屋之理？而且王清海尚要求王坤銘出示無輻射之證明，並主張貝克西弗公司証明書係不含公設部分，顯然王清海知悉該屋為輻射屋，王清海夫婦及被告還能加以狡辯否認？
（八）本案因為被告及王清海夫婦否認不知系爭房屋為輻射屋，原告祇能多方搜集證據以合理推論被告及王清海夫婦知悉系爭房屋為輻射屋或已改善過之輻射屋，並非無証據之臆測。其實，在原告發現系爭房屋為輻射屋後，被告及王清海夫婦即應同意解約，而自行去向力霸房屋公司或王坤銘去追究責任，豈能違反商業上之習慣及出賣人應負之民法上責任而拒絕解約，除非被告及王清海夫婦早已知悉系爭房屋為輻射屋，因而無法向力霸房屋公司或王坤銘追究責任，否則何以如此？
二、備位訴之聲明部分
（一）原告追加備位訴之聲明，係因依民法第三百六十條規定，買賣之物，缺少出賣人所保証之品質，買受人得請求不履行之損害賠償。本件買賣系爭房屋因係輻射屋，顯有瑕疵，且為原告所不知。該房屋原買價為一千二百三十萬元，經台北地方法院民事執行處公告該屋為輻射屋。經拍賣結果以八百五十六萬八千八百元拍賣，顯然該房屋因有輻射，只價值八百五十六萬八千八百元，其差價三百七十三萬一千二百元即為因買賣之物，缺少出賣人所保証之品質，所造成之損害，此為被告八十九年二月十七日準備書狀答辯理由第六項所承認，所以原告依法請求被告損害賠償，因此本件原告追加備位訴之聲明，因被告業已承認，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而且原告所請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款、第七款規定，為訴之追加。
（二）按出賣人就出賣之標的物應擔保其毫無瑕疪，何況被告尚提出貝克西佛公司證明書，以保證系爭房屋並無輻射污染，此乃出賣人即被告所保證之品質。事實上，系爭房屋四樓內部仍具有輻射，只是與背景值相當，一般人也不願意購買具有背景值相當之輻射屋，而且其公共設施即五樓樓梯間仍具有０．五二毫西佛之輻射污染，並未經修繕，尤其該公共設施之所有權，被告仍出售其應有部分予原告，何況整棟大樓之第一至三層及第五層樓為輻射屋仍未修繕，詳如前面所述，顯然被告所出售之房屋及公共設施並未具有其所保証之品質。從另一方面言，出賣人明知房屋有瑕疪而故意不告知買受人者，買受人亦得請求不履行之損害賠償，以代契約之解除或減少價金之請求，以保護買受人之利益，此乃民法第三百六十條之立法目的，此有 林紀東 、 鄭玉波 等所新編「六法參照法令判解全書」第二０八頁可供參酌。總之，原告備位訴之聲明係依民法第三百六十條規定，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質，買受人得請求不履行之損害賠償。本件買賣系爭房屋因係輻射屋，顯有瑕疵。該房屋原買價為一千二百三十萬元，經台北地方法院民事執行處公告該屋為輻射屋但經修繕，有拍賣公告可稽。經拍賣結果以八百五十六萬八千八百元拍賣，其與原告所買價格一千二百三十萬，相差三百七十三萬一千二百元，可見出賣人所保證之品質顯有瑕疪而產生損害，原告依法請求被告損害賠償，並無不合。
（三）被告在其準備書（五）狀第三項所為主張有所錯誤，原告分別反駁如左：
１．被告主張：法院拍賣房屋之價值均較一般行情有明顯之價差等語，一般係因多次拍賣不成所造成。本件系爭房屋係在第二次拍賣時被拍定，其拍賣底價為八百四十六萬元，而拍定價格為八百五十六萬八千八百元，並未因法拍屋經多次拍賣，而造成明顯之價差。
２．被告主張：原告以房屋事後拍賣較低主張有瑕疪，全然不可採，否則任何一個人買房屋後，放任被法院拍賣，都可以拍賣價較低為由主張瑕疪，焉得其平等語，有所錯誤，因為原告係主張系爭房屋為輻射屋，而拍賣公告所登記係經修繕後之輻射屋，以致第二次拍賣始有人以八百五十六萬八千八百元拍定，原告並未以拍賣價格較低而主張系爭房屋有瑕疪，可見被告之主張顯然倒果為因。
３．被告又主張：縱認有保證品質，然貝克西佛公司之證明書中已載明不含公設部分等語，關於貝克西佛公司之證明書中記載不含公共設施，一般人︵如原告︶不會去特別加以注意，而王清海曾經經營建設公司，對此不含公設部分之證明書，應知該公設部分顯有疑問，應該會去原委會調查其公告，即可知悉系爭房屋為輻射屋，但王清海未告知原告，顯有詐欺之嫌。從另一方面言，王清海所委託李文輝律師所寄台北南海郵局第二五九號存証信函記載：「然本人在購買上述房屋之時，尚且要求屋主出示無輻射之証明，並將證明書交予藍先生」等語，顯然王清海係保證系爭房屋無輻射，而事實上系爭房屋確有輻射反應之存在，所以被告應負系爭房屋之瑕疪擔保責任。
４．被告主張：再退步言，縱含公設部分，然而樓梯間之輻射值既與自然背景值相當，則亦不得認不具保証之品質，亦即房屋在出售時並非輻射屋毫無異議，何來未具保證品質之有等語，查系爭房屋五樓樓梯間之輻射值高達０．五二微西佛小時，而自然背景值平均數為０．一二微西佛小時，相差四點三倍，並不相當，有偵測資料可稽，被告所為主張顯然狡辯。至於系爭房屋內到處仍留有輻射反應，在Ａ地樑為一．一五微西佛小時，Ｂ地樑為０．六二微西佛小時，超出背景值０．一二微西佛小時甚多，至於客廳、餐廳、臥室、廚房、浴廁、陽台及其他地方之輻射反應約在０．０八至０．一五微西佛小時，才與背景值相當，並非無輻射之存在。被告主張出售時並非輻射屋，毫無異議，何來未具保證品質之有等語，顯然狡辯。尤其一般人知悉係輻射屋，為了健康，為了不生活在恐懼之中，大都不會購買，此為證人蔡淑玲在八十九年十月三十日出庭時供證如果伊知悉為輻射屋，伊不會購買等語，可資為證。亦即輻射屋將來很難出售，這是重大瑕疪，被告怎能主張「何來未具保証品質之有」？被告之狡辯，殊不應該。
（四）被告準備書狀理由欄第六項主張，縱然解除契約為合法，惟原告解除契約之時，系爭房屋既已登記於原告名下，給付︵指原告因負有回復原狀義務須將系爭房屋及土地移轉返還予被告︶尚屬可能，原告於返還前自有妥善保管之義務，則系爭房屋及土地因原告未按時繳貸款而遭拍賣，即屬因可歸責於原告之事由致給付不能，對被告應負賠償之責，就此部分，被告亦主張類推適用民法第二百廿六條第一項規定，請求原告賠償因給付不能所受系爭房屋及土地之市價一千二百三十萬元︵以本件買賣契約總價款計︶，與拍定價額八百五十六萬八千八百元之差額，即三百七十三萬一千二百元之損害，依民法第二百五十九條第六款規定應負返還之責任，因此被告主張為抵銷之抗辯乙節，原告特提出駁斥如左：
１、在已解除契約之下，原告雖有保管房屋之義務，但與被告應向銀行清償利息無關，因為被告為借款人，應負清償本息之責。雖然買賣契約有約定原告應變更借款人名義，但因被告所售系爭房屋為輻射屋，有重大瑕疪，因此原告早已於八十八年一月廿七日以台北圓環郵局第一二九號存證信函，向被告請求解約，但被告不予置理，原告再於八十八年二月十一日以台北圓環郵局第二０六號存證信函再予催告，被告仍置之不理，原告不得己仍然自八十七年十一月三十日起繼續繳付利息︵每月六萬二千元︶至八十八年四月三日止，並於八十八年四月八日起訴表示解約並請求返還，但因恐送達不到，再於八十八年四月廿八日以台北圓環郵局第五七四號存証信函表示解約，自此之後，被告依法應負有支付利息之義務，所以台北銀行 松南 分行（下稱台北銀行）以八十八年六月九日北銀松南催字第八八六００七七一００號函，向原告催繳利息時，原告即以八十八年六月十六日函向該銀行表示已解除契約，現在訴訟中，請向借款人甲○○催繳利息，有該函可稽，顯然原告在解約後，已無向台北銀行松南分行繳付利息之義務。
２、原告既已解除契約，雖系爭房屋在原告保管之中，但借款人之名義仍為被告甲○○，被告應按期支付利息，原告並已於八十八年四月廿八日以台北圓環郵局第五七四號存證信函通知被告在案，因此被告拒絕支付利息，而被台北銀行拍賣，其責任應歸之於甲○○，並非原告，因此被告無權主張依民法第二百二十六條第一項規定，以給付不能請求原告賠償三百七十三萬一千二百元。
３、由上所陳，被告並無向原告請求損害賠償之權利，因此其向原告主張抵銷之抗辯，已失所依據。
（五）按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第三百六十條定有明文。查出賣人就出賣之標的物應擔保其毫無瑕疪，何況被告尚提出貝克西佛公司証明書，以保証系爭房屋並無輻射污染，此乃出賣人即被告所保證之品質。次查系爭房屋確為輻射屋，茲分陳如左：
１、關於原委會輻專字第四六八四號函覆內容係指系爭房屋之公共設施間Ａ柱內部分鋼筋有輕微污染，柱表劑量率僅０．五微西佛小時，而其空間劑量率則與自然背景值相當云云，按自然背景值之平均數為０．一二微西佛小時，而系爭房屋五樓樓梯柱表劑量率為０．五二微西佛小時，相差四倍多，怎會與背景值相當？有系爭房屋偵測資料可稽。至於原委會所指空間劑量率與自然背景值相當，應係指Ａ柱以外之空間而言。又系爭房屋四樓內到處仍留有輻射反應，在Ａ地樑為一．一五微西佛小時，Ｂ地樑為０．六二微西佛小時，均超出背景值０．一二微西佛小時甚多，至於客廳、餐廳、臥室、廚房、浴廁、陽台及其他之輻射反應約在０．０八至０．一五微西佛小時，才與背景值相當，並非無輻射，而且到處有輻射反應。有關原委會所稱無輻射安全之虞乙節，應係指系爭房屋四樓室內之客廳、餐廳、臥室、廚房、陽台等而言，並未包含四樓Ａ地樑及Ｂ地樑及五樓樓梯公共設施之部分，而且一至三樓及五樓均為輻射屋未經修繕，仍有輻射，顯非安全無虞。尤其住戶在輻射屋內居住，日積月累，定會發生輻射病。實際上前屋主陳尚義之妻林秀美已因甲狀腺發生問題，已經國科會及原委會委託台大醫院檢查治療中，有台大醫院於八十七年十月廿八日通知函可稽，可見在整棟大樓輻射日積月累之下，仍有致病之可能。ＴＶＢＳ有線電視台九十年一月廿一日報導永春幼稚園有教室一間為輻射屋，學生畢業後，在十五至十七歲已有四位因輻射病而產生之血癌死亡，目前有一位十五歲女生罹患淋巴癌。原委會認為該教室之輻射劑量為低量劑，且僅有地樑有輻射，所以原委會認為不會發生輻射病，後來才發現學生午睡時，都排排睡在地上，背貼地樑，因而發生輻射病，可見原委會是以一般人在生活上不會睡在地上而推論低劑量的輻射不會致病，這是錯誤的，該推論至少已剝奪四位年輕的生命，令人可惜。本件系爭房屋四樓Ａ地樑之輻射為一．一五微西佛小時，Ｂ地樑為０．
六二微西佛小時，超出平均背景值０．一二微西佛小時甚多，此外，客廳、餐廳、臥室、廚房、浴廁、陽台及其他之輻射反應約在０．０八至０．一五微西佛小時，如果整天呆在屋內或有小孩或青年人躺在地上休息或睡覺或坐或趴在地上看電視，在日積月累下，就有罹患輻射病之可能。原委會以一般人不會靠近地樑及一般人不會長住在屋內而推論不會罹患輻射病，這種推論的方式是錯誤的。
２、次查系爭房屋之原居住人林秀美，亦因輻射而造成甲狀腺發生問題，已經國科會及原委會委託台大醫院檢查治療，有台大醫院八十七年十月廿八日通知函可稽。又該函載明「本人奉國科會、原委會及台北市衛生局之託，負責輻射屋居民甲狀腺疾病之追蹤檢查及照顧」等語，可見系爭房屋確有輻射反應致病之問題。
３、又系爭房屋四樓內部仍具有輻射反應，一般人不會願意購買具有輻射反應之輻射屋，而且其公共設施即五樓樓梯間仍具有０．五二毫西佛之輻射污染，並未經修繕，尤其該公共設施之所有權，被告仍出售其應有部分予原告，何況整棟大樓之第一至三層及第五層樓為輻射屋仍未修繕，詳如前面所述，顯然被告所出售之房屋及公共設施並未具有其所保証之品證。
４、又上述原委會函並未考慮系爭房屋為修繕後之輻射屋，依一般情形而言，如有輻射反應之房屋，一般人為了健康，或將來難以出售之原因，或為了免於恐懼生活在輻射屋將會危害健康之情形下，大多不願購買，證人蔡淑玲即原所有權人王清海之妻在八十九年十月三十日出庭時供證如果伊知悉系爭房屋為輻射屋，伊不會購買云云，可資為證。這些經濟上、心理上的因素會重大影響房屋價值，為原委會所未考慮，這是系爭房屋的重大瑕疪。就系爭房屋具有輻射反應而言，原告係以一千二百三十萬元購買，而台北地院拍賣時︵拍賣公告有記載系爭房屋係經修繕後之輻射屋︶以八百五十六萬八千八百元拍定，其差價為三百七十三萬一千二百元，可見出賣人即被告所保証之品質顯有重大瑕疪，而產生損害，原告依法請求被告不履行之損害賠償，並無不合。
參、證據：提出不動產買賣契約書影本二件、貝克西弗公司證明書影本一件、原委會之邀請函及請柬影本各一件、原委會偵測資料影本一件、存證信函影本五件、退回之證信函信封影本一件、國立台灣大學醫學院附設醫院通知函影本一件、聯合報第五版影本一件、台灣高等法院八十四年度上易第三六三八刑事判決影本一件、七十一年至七十三年完工建物輻射普查偵測結果登證明影本一件、皇家與帝國管理委員會八十七年度區分所有權人大會議事錄影本一件、原告於八十七年八月二十七日寄發被告之存證信函影本一件、被告於八十七年九月三日寄發原告之存證信函影本一件、台灣台北地方法院八十七年度自字第二二一號刑事判決書影本一件、錄音帶一捲及譯文影本一件、台北銀行松南分行八十八年六月九日北銀松南催字第八八六００七七一００號函影本一件、原告八十八年六月十六日函影本一件、中國時報八十七年十一月二十四日、同月二十五日剪報影本各一件、聯合報八十七年十一月二十四日、同月二十五日、同月二十八日剪報影本各一件為證，並聲請訊問證人張明山、洪瑞建、 王駟華 、王坤銘、 王偉 。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如為不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭房屋原為訴外人王清海向王坤銘所購買，信託登記在被告名下，本件買賣時，王清海交付予原告之如原證二之證明書，是王清海之前手即王坤銘所交付。被告否認系爭房屋為輻射屋。至於原告所提之原證三及原證四被告茲否認其真正。退步而言，由原證四之資料所顯示的該資料是在八十六年四月間所制作，則姑不論其所記載之「樓梯間」污染，究是如何污染？污染程度如何？是否得以改善？目前是否尚在污染中？均未有明確記載，因此原告主張屋內仍留有輻射反應，日積月累難免危害健康，及主張四樓之公共設施部分（包含樓梯）仍留有超過危害健康輻射反應，顯然足以危害健康，而造成無法救治之疾病，並主張因房屋之重大瑕庛，而以起訴狀繕本送達表示解除契約云云。然原告上述主張被告茲否認之。原告應對系爭房屋為「輻射屋」負舉證責任。退步而言，縱為所謂「輻射屋」，則究是主建物本身或附屬建物有輻射？程度為何？是否不能補正？是否已達重大瑕疵之程度，均應由原告負舉證之責，否則原告遽然主張解除，即屬無據。
二、原告所提原證十四亦證明系爭房屋在八十七年四月八日之偵測結果認定「‧‧‧經改善工程拆除輻射污染鋼筋後，偵測輻射劑量率與自然背景值相當，無異常輻射情況」，而此為被告之前手王坤銘所有時之情況，果如此，則系爭建物在出售予原告之時，即顯然已處於「無異常輻射之狀況」。自難謂系爭房屋有重大瑕疵存在。至於原告舉其他樓層住戶之健康問題欲證明房屋之重大瑕疵，顯屬無據，姑不論被告否認原告證十一之通知函，退步而言，縱然為真，亦是其他住戶之健康情形，其是否因輻射造成，尚不可知，何況其他房屋之情形，與系爭房屋如原證十四所認定經過改善後已無異常輻射之情形亦顯不同，自不得相為援引。
三、原告稱據王坤銘所陳，在出售系爭房屋於被告時曾將官方之證明書交給被告，並主張被告向原告詐騙，依民法第九十二條規定撤銷買賣契約之意思表示云云，然則被告及王清海夫婦根本未見過所謂原證十四之證明書，更未對原告施用詐騙，此有原告向地檢署所提起之詐欺告訴，亦經檢察署為不起訴處分，原告主張依民法第九十二條規定撤銷買賣契約亦屬無據。
四、退萬步言，縱認系爭房屋有重大瑕疵，然房屋早在八十八年一月間已登記及點交於原告，原告亦自稱在裝璜時發現為輻射屋，然依民法第三百六十五條規定，解除權於物之交付後六個月間不行使而消滅，而被告接獲起訴書繕本乃在八十八年十月間，早已逾六個月的除斥期間，原告行使解除權亦不合法。
五、按契約解除權，係形成權之一種，依當事人一方（解除權人）之意思表示使契約之效力溯及地消滅；又意思表示云者，係表意人將其內心期望發生一定私法上效果之意思表示於外部之行為，意思表示之生效時期，因有無相對人而不同，在有相對人之情形，其生效時期又因對話人間或非對話人間而異。非對話而為意思表示係採達到主義，其意思表示以通知達到相對人時發生效力（民法第九十五條第一項參照），本件被告否認有原告所稱拒收信函或拒收八十八年訴字第一四六九號民事裁定之情事，原證十號並無收件人拒收或類似字眼之記載，原告主張顯不可採，是以原告固於八十八年四月八日以起訴書為解約之表示，惟當時被告並未接獲起訴狀繕本，自不生合法送達之效力。姑不論被告否認房屋有重大瑕疵，退步而言，縱認系爭房屋有重大瑕疵，然原告在逾民法第三百六十五條所定之六個月除斥期間為解約之表示，原告解除權之行使已不合法自明，至於原告稱被告故意不告知房屋之瑕疵，被告茲否認之，原告自應負舉證之責。
六、原告另以訴外人王坤銘在偵查中之供證、王坤銘將系爭房屋賣予王清海受有一百九十萬元之虧損，被告並未搬入系爭房屋居住，及被告出售房屋時何以要將貝克西佛公司出具之證明書交給原告等情，主張被告知悉系爭房屋為輻射屋，並向原告詐欺云云；惟查：由訴外人王坤銘於偵查中供稱：「‧‧‧後來我有將房屋委託原子能委員會處理，處理後他們有開無異常輻射狀況證明給我，我才委託力霸房屋公司賣，我有將資料交給力霸公司‧‧‧我並沒有對王清海說房屋曾是輻射屋，我不知道力霸公司有無對王清海說」等語，參以王駟華在偵查中證稱：「‧‧‧當初簽約時王坤銘、王清海都有到場，但並沒有談到該屋是輻射屋」等語，王駟華又證稱：「沒有印象（指原委會出具之輻射改善證明），但我可以確定有看到貝克西弗的無輻射證明」（八十九年三月卅日筆錄參照），即知王清海確未知系爭房屋曾是輻射屋，則被告及蔡淑玲更不可能知悉，至於王坤銘出售系爭房屋是否受有虧損（被告否認王坤銘賣屋虧損一百九十萬元之說）、被告是否搬入系爭房屋居住，實與系爭房屋是否曾為輻射屋無必然關係，而被告僅係名義上之所有權人，該屋實際上係王清海所信託登記，買賣契約亦全由王清海出面與原告接更難認定被告知悉系爭房屋曾是輻射屋，而有詐欺之故意。
七、系爭房屋原是王清海於八十七年七月廿八日向王坤銘先生所購買，王清海原打算是要將自己目前所住之台北市○○街○○巷五之一號一樓房屋出售，改搬到系爭房屋居住，但因不景氣自己原居住之房屋出售並不順利，蓋因王清海原住房屋坪數大、總價高，故賣不出去，乃決定把新購之房屋再予出售，並無任何違背常情之處。何況當初原告在洽談購屋初期，曾到王清海家中，當時王清海即同時在出售潮洲街的房子，且向被告探尋是否願意購買王清海潮洲街的房子，此亦經原告在偵查庭時當庭所自承，顯見王清海所稱因潮洲街房子賣不出去，才將系爭房屋再予出售為事實。
八、被告及王清海夫妻根本沒見過原證三、原證四及原證十四等資料，而被告出售房屋之時（實為王清海與原告接洽，被告僅在簽約時出面簽約），已將前手王坤銘所交付之貝克西弗證明書交予原告，則被告及王清海夫婦顯不知房屋曾為輻射屋，然而系爭房屋既早經改善且已無輻射存在，自已無任何瑕疵可言。
九、王坤銘是否曾出售房屋予陳玉梅被解約，被告不清楚，被告茲否認之，但果真有此事實，則王坤銘其後委託貝克西弗公司鑑定而取得該公司無輻射污染之證明書並交予王清海，則顯見王坤銘即是刻意對王清海隱瞞房屋曾為輻射屋之事實，至於被告代理人代理王清海先生所發存證信函所稱「‧‧‧然本人在購買上述房屋之時，尚且要求屋主出示無輻射之證明，並將證明書交予藍先生」等，是指貝克西弗公司之證明書，原告將之導為「王清海應已取得原委會所發官方之證明書，所以被告應已知悉房屋為輻射屋」云云，顯屬無據，果王坤銘交付原委會之相關官方證明書，王坤銘又何需交付貝克西弗公司之證明書予王清海？原告稱被告隱瞞而不交給原子能委員會所發輻射證明書之主張顯不可採，因此原告主張解約及撤銷買賣均不可採。
十、退萬步言，如認原告解除契約為合法，依民法第二百五十九條規定，雙方即因而互負回復原狀之義務，然依買賣契約，系爭房屋剩餘八百六十萬元之尾款部分，依約應由原告向台北銀行辦理借款人名義變更手續，並代被告繳清銀行貸款之方式付清，惟原告並未依約辦妥借款人名義變更之手續且未按時繳納本息，已構成違約之事實。原告解除契約之時，系爭房屋既已登記於原告名下，給付（指原告因負有回復原狀義務須將系爭房屋及土地移轉返還予被告）尚屬可能，原告於返還前自有妥善保管之義務，則系爭房屋及土地因原告未按時繳貸款而遭拍賣，即屬因可歸責於原告之事由致給付不能，對被告應負賠償之責，就此部分被告亦主張類推適用民法第二百廿六條第一項規定，請求原告賠償因給付不能所受系爭房屋及土地之市價一千二百三十萬元（以本件買賣契約總價款計）與拍定價額八百五十六萬八千八百元之差額，即三百七十三萬一千二百元之損害及依民法第二百五十九條第六款規定，原告亦應返還被告三百七十三萬一千二百元之價款，此部分與原告請求返還之三百七十萬元價金相抵銷後，原告對被告亦已無請求權存在，被告茲為抵銷之抗辯。
十一、被告否認王坤銘有將原子能委員會證明書交予力霸房屋公司，何況縱有交給力霸公司，但並未交給被告及王清海，且被告及王清海均未曾看過該原子能委員會之證明書，而只見到貝克西弗公司之證明書。至於原告稱張明山為買方經紀人，並稱有交付一件檢測報告證明書證明該屋不是輻射屋，有提示買方云云，姑不論張明山是力霸公司之職員，非被告之經紀人更非被告之代理人，且被告及王清海就只見到貝克西弗公司之證明書，而無原委會之證明書，原告推測被告應已取得原委會出具之證明書，及被告已知系爭房屋為輻射屋云云，均非事實。
十二、原告所提原證十一台大醫院通知林秀美之信函並稱王清海等人於八十八年十月廿日收到台大醫院之通知函，應已知悉系爭房屋為輻射屋云云，姑不論被告否認原證十一之真正，退步而言，被告及王清海未曾見過該函，且該函既以林秀美為收件人，為何原告稱被告收到該函，誠屬令人不解。何況被告及王清海根本未住於該屋，亦不可能收到該函，原告所言顯非事實。
十三、張明山非被告及王清海之經紀人更非代理人，而是力霸公司之職員，已如前述，張明山更未交付原委會所發之證明書予被告及王清海，更未曾告知系爭房屋曾為輻射屋。原告稱張明山之代理責任仍歸諸本人，所以被告應負詐欺之民事責任云云，不知所憑為何？
十四、證人陳玉梅亦證稱只見過貝克西弗公司之證明，而未見過原委會之證明書，證人洪瑞建指稱在與被告簽約時，沒有多講些什麼，並稱王坤銘又去原委會申請無輻射污染之證明，力霸公司開會決定該屋可以繼續買賣，顯然力霸公司自認已無輻射污染而又繼續出售，而又交付貝克西弗公司之證明予被告，至於原委會之證明書，洪瑞建雖稱曾影印放入卷宗內，但不知為何不見了，姑不論洪瑞建為推卸責任說有影印放入卷宗內並非事實外，至少該證明書顯然並未交予被告甚明，原告稱被告故意不告知瑕疵，顯非事實。
十五、被告否認力霸房屋公司在出售房屋予王清海時早已取得原委會證明書，何況力霸公司縱早已取得亦顯未交予被告及王清海，至於原告稱張明山亦供證有將檢測證明書提示王清海，然而張明山在何處為如此證述，應由原告證明，更何況張明山如有提示，亦顯是貝克西弗公司之證明書，而非原委會之證明書。
十六、原告原證五號之存證信函中並無明確表示解除契約之意思表示，顯然不發生解約之效力，此亦所以原告在隨後原證七號之存證信函中還表示「本人認為甲○○女士‧‧‧應出面與本人洽商解除本件買賣契約等事宜‧‧‧」顯然原告之意在表示雙方可協商合意解除契約等事宜，也因此原告在起訴狀中也稱原證五號是將系爭房屋之重大瑕疵告知被告，及表示原證七號請原告與其洽商解決糾紛云云，均足證原證五並無片面解除契約之意，原告乃進而以起訴狀繕本之送達為解約之通知，如今因被告抗辯後原告又稱原證五即為解約之通知，顯屬無據。
十七、退步言之，房屋被拍賣當然會折損價格，此為眾所週知之事實，無待贅述，原告稱系爭房屋因屬輻射屋，才被拍賣為八百五十六萬八千八百元，差價三百七十三萬一千二百元，即為因買賣之物缺少出賣人所保證之品質所造成之損害，並非事實。更何況被告更未對原告保證品質，原告主張依民法第三百六十條規定請求損害賠償顯屬無據。
十八、力霸公司之職員洪瑞建、張明山不曾告知被告及王清海等人系爭房屋為輻射屋或為曾經改善過之輻射屋，更未曾交付原委會之證明書予被告及王清海夫婦。
十九、原告提出之朱世華與蔡淑玲間之電話對話，有斷章取義之情形，且是否確為雙方談話之全文，請比對錄音帶內容查對，何況雙方發生爭執後，朱世華夫婦曾將原子能委員會之證明書傳真給王清海夫婦，質疑該屋為輻射屋，王清海夫婦即向力霸公司及賣方 王坤海 查尋，才得知該屋原為改善過之輻射屋，此為本件買賣後之事，買受當時，被告及王清海夫婦完全不知該屋為改善過之輻射屋，因此爭執發生後經多次協調，王清海夫婦才主張該屋既然已經改善輻射，自不再屬輻射屋之主張，此均為爭執發生後才知道之事實，而非被告及王清海夫婦在購買之時即知系爭房屋為改善過之輻射屋。
二十、系爭房屋公共設施之樓梯間是否尚有輻射尚非無疑，應由原告舉證證明，何況縱尚有輻射，則果可以改善除去，亦不得遽然主張瑕疵而加以解除契約，否則顯失公平。
廿一、本件經原委會已明確認定建物完成改善後已無輻射污染情形。至於公共設施之
樓梯間內部鋼筋雖有輕微污染，但與自然背景值相當，應無輻射安全之虞，顯然建物並無瑕疵存在，甚為明確。原告稱五樓樓梯間具有○．五二毫西佛輻射污染不知所憑為何，何況退步而言，縱認樓梯間有輕微輻射污染，然而其既與自然背景值相當即顯不得認為瑕疵，縱認屬瑕疵，亦顯然甚為輕微，依民法第三百五十九條但書之規定，解除契約亦顯失公平。至於原告所稱林秀美因甲狀腺問題就醫，不管是否為真，並未證明是因輻射所造成，原告主張顯不可採。
廿二、原告稱被告不敢居住系爭建物，更非事實，此由原告提出之與蔡淑玲（王清海
之妻）之錄音對話中，蔡淑玲多次提及是因原來住的大房子一直賣不出去，才會賣系爭房屋，如果原告願意，可以改買其原所有之大房子，顯然因王清海夫婦原要出售之大坪數房子未能賣出，才改將系爭房屋出售，被告不過為被信託登記之所有人，原告稱被告不敢居住誠非事實。
廿三、系爭房屋拍賣之價格為八百五十六萬八千八百元，然而法院拍賣房屋之價值均
較一般行情有明顯之價差，此為眾所周知之事實，更何況原告稱拍賣之時，法院將該屋註明為「輻射屋」則更容易使房價偏低，然而由原委會之函文中已可知系爭房屋根本已非輻射屋，此參之執行卷內第一次拍賣時，因原告主張該屋為輻射屋，使公告中記載「債務人表示該棟為輻射屋，為此正與前手訴訟中。」，致使第一次拍賣未能賣出，顯然拍賣價格已偏離實際上之價值，何況該屋王清海花費巨資裝潢，因拍賣亦難以反應其價格，更何況房屋之價值本即參有主觀價值在內，所以每間房屋對不同人而言，可能即有不同之價值，原告以房屋事後拍賣價較低主張有瑕疵，全然不可採，否則任何一個人買房子後，放任被法院拍賣都可以以拍賣價較低為由主張瑕疵，焉得其平，另原告主張被告出售之物缺少出賣人所保證之品質，被告茲否認之，更不知原告所指保證之品質為何，蓋原告縱有交付貝克西弗公司之證明書，亦未表示即為保證品質，退步而言，縱認有保證品質，然貝克西弗公司之證明書中已載明不含公設部分，再退步而言，縱含公設部分，然而樓梯間之輻射值既與自然背景值相當，則亦不得認不具保證之品質矣，亦即房屋在出售時並非輻射屋，毫無疑義，何來未具保證品質之有。至於原告主張拍賣差價三百七十三萬一千二百元即為因買賣之物缺少出賣人所保證之品質所造成之損害，更屬無據，蓋差價實因房屋拍賣本即會有折價，且因執行處將之公告為「輻射屋」，然而實質該屋已無輻射污染存在，其將之記載為「輻射屋」與事實不符，因此其拍賣價較低，顯非因缺少出賣人保證之品質所致。
廿四、原告所稱公共設施Ａ柱鋼筋有輕微污染，然而空間劑量率既與自然背景值相當
，即顯然對人已無任何影響矣，至於室內部分已完成改善，毫無疑義，因此原委會才會出具證明表示已完成改善，因此根本已無輻射安全之虞，原告不能以其個人主觀之認定，主張系爭房屋有瑕疵要求解約。
廿五、貝克西弗之證明書中記載「不含公共設施」，王清海當初亦未留意到，被告更不知情，原告稱其未特別注意，卻又稱王清海應知顯有疑問，亦乏依據。
廿六、原告援引證人洪瑞建之證言，並進而主張王清海應知悉系爭房屋為輻射屋，然
而洪瑞建所言顯然不實，退步而言，被告及王清海夫婦亦均不知系爭房屋原為輻射屋。
廿七、原告一再指稱張明山為被告之代理人，然而被告及王清海未曾授權張明山為代
理人，張明山自非被告及王清海之代理人，更何況被告亦否認張明山知悉系爭房屋原為輻射屋，再退步而言，原告提出原證廿四主張張明山依約應為王清海之代理人，然而被告及王清海不記得有簽署過如原證廿四之承諾書，退步而言，如原告之主張，則原告既在購買系爭房屋之時應簽有該承諾書，則力霸房屋公司及其職員豈非也應是原告之代理人，而既然原告稱力霸公司金山店及其員工都知悉系爭房屋原為輻射屋，則同一道理，原告之代理人既已明知該房屋原為輻射屋，則其代理人之明知效果自應歸屬於原告，則即可認原告明知房屋原為輻射屋之事實，則如認系爭房屋有瑕疵存在，亦應認原告明知瑕疵而買受，則依民法第三五五條之規定，出賣人亦不負擔保瑕疵之責。
廿八、原告一再主張張明山為被告及王清海向王坤銘購屋之代理人，並提出原證廿四
號之承諾書，然被告及王清海並無簽署原證廿四之承諾書，更何況張明山亦非被告及王清海之代理人，再退步言之，張明山在本院八十九年三月九日之筆錄中具結明確證稱：「‧‧‧系爭房屋是我賣給王清海的，我不知系爭房屋是輻射屋，當時是賣方經紀人洪瑞建提出貝克西弗公司出具無輻射證明書，‧‧‧我不知道有行政院原子能委員會出具之證明書‧‧‧」足證張明山亦不知有原委會之證明書，亦不知系爭房屋原為輻射屋，因此原告一再指稱被告及王清海應知悉系爭房屋為輻射屋，即顯屬無據。
廿九、原告另稱王清海及被告是因仲介公司如將房屋為輻射屋之事告知買方，購買房
屋之人如知悉房屋為輻射屋，必然無人願意購買，所以才自行登報出售云云，誠屬憶測之詞，並非事實。
三十、證人蔡淑玲明確證稱不知系爭房屋原為輻射屋，至於原告所提之錄音內容中，有諸多陳稱不知原為輻射屋之對話，原告斷章取義，稱被告及王清海夫婦出售系爭房屋之時已知房屋曾為輻射屋，更非事實，析述如下：原告所提與王清海之錄音對話中，王清海一再指稱：「‧‧‧輻射證明當初是我要求他拿出來的哦」！、「這個輻射證明（貝克西弗）是我拿給你的」。、「‧‧‧我也是被害人，我沒有騙你‧‧‧」（參閱原告所提之錄音帶譯文）。錄音內容中證人蔡淑玲指稱：「是王坤銘沒有告知‧‧‧不是我知道不跟你講」，又稱：「‧‧‧我根本不曉得，我根本‧‧‧是仲介沒給我‧‧‧」（參閱原告提出之錄音帶譯文）。由上述陳述中，已知王清海夫婦在向王坤銘購買系爭房屋之時根本不知系爭房屋曾為輻射屋，王坤銘及仲介公司更未將原子能委員會之證明書交給王清海夫婦，被告更是不知情，只是原告發現房屋曾為輻射屋且經改善之事實後，乃將原子能委員會之證明書傳真給王清海夫婦，雙方多次協商，因此錄音帶中之內容原告所以斷章取義之緣故，即是錄音對話之時，為原告已將原子能委員會之證明書傳真給被告夫婦，被告夫婦乃去找仲介公司及王坤銘了解，乃知房屋原為輻射屋且已經改善過之事實，因此在談話中才會有房屋輻射不嚴重及已改善等等之對話，原告以之作為主張被告及王清海夫婦在賣屋前即知悉系爭房屋原為輻射屋且經改善，誠屬無據。
卅一、證人蔡淑玲雖陳稱如知道為輻射屋，就不會購買，乃是指一般之輻射屋而言，
本件已經改善過，已非輻射屋，而此再參之蔡淑玲在錄音對話中即陳稱：「‧‧‧不然你看當初來講說，我不怕我的一、二樓給你‧‧‧」，亦即當初王清海夫婦原住的台北市○○街房子為一、二樓，在爭議發生時，王清海夫婦還一再稱只要原告買下王清海夫婦原有之一、二樓房屋，則同意收回系爭房屋，王清海夫婦認沒有問題，自己可以住進去，則顯見王清海夫婦認系爭房屋既已改善無輻射（與自然背景值相當），自已非輻射屋，因此系爭房屋顯非原告所指之輻射屋甚為明確。
卅二、系爭建物經被告前手王坤銘進行改善工程後，經行政院原子能委員會確認已清
除污染鋼筋完成改善。而行政院原子能委員會之函文中雖稱：「‧‧‧另有關該結構獨立建築物之公共設施僅五樓樓梯間Ａ柱內部份鋼筋有輕微污染，柱表面劑量率僅０．五微西弗小時，而其空間劑量率則與自然背景值相當，應無輻射安全之虞，可無須改善」。已明確表示連公共設施樓梯間亦僅有五樓Ａ柱「柱表面」劑量率僅０．五微西弗小時，但空間劑量率則與自然背景值相當。原告卻斷章取義稱樓梯間Ａ柱有的０．五微西弗小時，顯超過自然背景值０．一二微西弗小時甚多云云，誠屬無據。蓋由原子能委員會函所附之附件中，可以明確看出整棟大樓公共設施背景值均與一般自然背景值相當，而五樓Ａ柱柱表面劑量雖為０．五微西弗小時，但除本件原告購買的系爭建物為四樓而非五樓建物，根本不大可能經過該處外，該處除Ａ柱柱表面為０．五微西弗小時外，其反應在空氣中之劑量，亦與自然背景值相當，則根本不生任何影響，蓋除非是抱著柱面時，有所謂０．五微西弗小時之劑量，否則其空間劑量既與自然背景值相當，何能謂其有瑕疵存在。
卅三、由兩造不動產買賣合約書第二條（二）之約定：「甲乙雙方協議尾款新台幣八
百六十萬元部分，自八十八年一月份起轉由甲方（即原告）負擔其利息或負責繳清」，然由台北銀行聲請法院拍賣抵押物之裁定中，可以明確看出，原告在八十八年一月起根本未依約繳付利息，此有裁定書理由三之記載可知，因此原告一再陳稱系爭房屋被拍賣與其無關，殊難採信。
卅四、原告所提原子能委員會之請柬，被告根本未見過，被告否認其真正。何況退步
言之，縱屬為真，亦不能因此證明被告或王清海夫婦在出售系爭房屋前，知悉系爭房屋曾為輻射屋。
卅五、兩造合約書簽訂日期為八十七年十一月三十日。
卅六、原告在系爭房屋被拍賣之時，一再以不當方法欲使房屋拍賣價格變低，因此在
陳報時，表明系爭房屋為輻射屋，致使拍賣公告上附記「債務人表示該棟為輻射屋，為此正與前手在訴訟中」。然系爭房屋經改善後已非輻射屋，原告作此表示，無非要使房屋難以拍賣，心態誠屬可議，原告以系爭房屋拍賣價，作為其損害賠償之依據，誠屬無據，蓋除被告未曾保證過品質，已一再陳述，不再贅述外，房屋拍賣價一般遠低市價，為眾所週知之事實，自不能以拍賣價作為房屋真正價值之依據。
参、證據：提出台灣台北地方法院八十八年度執字第一二０四九號拍賣公告影本一件錄音帶譯本節本三件，並聲請訊問證人蔡淑玲。
丙、本院依被告聲請調取台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十八年度執字第一二０四九號執行卷宗、依職權向行政院原子能委員會查詢系爭房地之輻射污染與改善情形。
理由
一、原告先位之訴主張：被告於八十七年十一月三十日將台北市○○區○○段一小段七五七地號土地，及其上房房屋即門牌號碼台北市○○○路○段○巷○○號四樓房地，以一千二百三十萬元出售與原告，原告已給付價金三百七十萬元，餘款八百六十萬元為台北銀行之貸款，約定由原告向台北銀行辦理借款人名義變更手續，在簽訂本件買賣契約時，由訴外人蔡淑玲代理被告收取三百七十萬元價金，並由蔡淑玲交給原告貝克西弗有限公司證明書，證明甲○○女士所出售之房屋，未發現輻射鋼筋污染情形，但被告、蔡淑玲及蔡淑玲之夫王清海，均未告知該棟大樓係屬輻射屋。在系爭房地辦妥所有權過戶手續後，原告即進行室內裝璜，發現二樓及三樓均無人居住，經打聽結果，始知該棟大樓為輻射屋，並於八十八年一月十一日從信箱收到原子能委員會等單位邀請函及請柬，確定該大樓為幅射屋，原告經與被告連繫，被告告知該第四層房屋業已改善，其幅射程度已不足危害健康，而拒絕解約。然整棟大樓一至三層及第五層及公共設施︵包含樓梯︶均未改善輻射情形。又系爭第四層房屋，據被告來函所稱屋內業已改善輻射之情形，縱然目前尚未達到危害健康之標準，但仍留有幅射之反應，日積月累難免危害健康，尤其所售四樓之公共設施部分︵包含五樓樓梯︶，仍留有超過危害健康幅射反應，有原委會所發「台北市中正區公共設施之偵測資料」可稽，顯然足以危害健康，此為被告所售房屋及公共設施之重大瑕疪。就系爭房屋具有輻射反應而言，原告係以一千二百三十萬元購買，而台北地院拍賣時︵拍賣公告有記載系爭房屋係經修繕後之輻射屋︶以八百五十六萬八千八百元拍定，其差價為三百七十三萬一千二百元，顯然有民法第三百五十四條減少其價值及通常效用之情形，因此原告於八十八年四月廿八日再以台北圓環郵局第五七四號存証信函，於訂約後六個月內向被告表示解約，原告依法解約後，雙方互負回復原狀之義務，但因系爭房屋已被台北地方法院拍定，並移轉所有權，所以原告已無移轉所有權返還予被告之義務，因此只有被告應將向原告所收價金三百七十萬元返還原告。惟如被告認為解約不合法，而認為買賣契約仍然存在，原告即以被告向原告之詐騙，依民法第九十二條規定，以起訴狀繕本之送達向被告表示撤銷買賣契約之意思表示，請求被告返還三百七十萬元。至於被告詐騙之理由，在於被告明知系爭房屋為輻射屋而不予告知，使原告陷於錯誤與其成立買賣契約而交付買賣價金。就備位之訴部分：原告追加備位訴之聲明，係因依民法第三百六十條規定，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質，買受人得請求不履行之損害賠償。本件買賣系爭房屋因係輻射屋，顯有瑕疵，且為原告所不知。該房屋原買價為一千二百三十萬元，經台北地方法院民事執行處公告該屋為輻射屋。經拍賣結果以八百五十六萬八千八百元拍賣，顯然該房屋因有輻射，只價值八百五十六萬八千八百元，其差價三百七十三萬一千二百元即為因買賣之物，缺少出賣人所保證之品質，所造成之損害，所以原告依法請求被告損害賠償，因此本件原告追加備位訴之聲明等語。
二、被告則以：系爭房屋原為訴外人王清海向王坤銘所購買，信託登記在被告名下，本件買賣時，王清海交付予原告具克西弗有限公司證明書，是王清海之前手即王坤銘所交付，被告否認系爭房屋為輻射屋。至於原告所提之原委會邀請函、原委會之偵測資料，被告否認其真正。退步而言，由原委會之偵測資料所顯示的該資料是在八十六年四月間所制作，則姑不論其所記載之「樓梯間」污染，究是如何污染？污染程度如何？是否得以改善？目前是否尚在污染中？均未有明確記載，因此原告主張屋內仍留有輻射反應，日積月累難免危害健康，及主張四樓之公共設施部分（包含樓梯）仍留有超過危害健康輻射反應，顯然足以危害健康，而造成無法救治之疾病，並主張因房屋之重大瑕庛，而以起訴狀繕本送達表示解除契約云云。然原告上述主張被告茲否認之。原告應對系爭房屋為「輻射屋」負舉證責任；縱為所謂「輻射屋」，則究是主建物本身或附屬建物有輻射？程度為何？是否不能補正？是否已達重大瑕疵之程度，均應由原告負舉證之責；又被告及王清海夫婦未對原告施用詐騙，此有原告向地檢署所提起之詐欺告訴，亦經檢察署為不起訴處分，原告主張依民法第九十二條規定撤銷買賣契約亦屬無據；退萬步言，縱認系爭房屋有重大瑕疵，然房屋早在八十八年一月間已登記及點交於原告，原告亦自稱在裝璜時發現為「輻射屋」，然依民法第三百六十五條規定，解除權於物之交付後六個月間不行使而消滅，而被告接獲起訴書繕本乃在八十八年十月間，早已逾六個月的除斥期間，原告行使解除權亦不合法；如認原告解除契約為合法，依民法第二百五十九條規定，雙方即因而互負回復原狀之義務，然依買賣契約，系爭房屋剩餘八百六十萬元之尾款部分，依約應由原告向台北銀行辦理借款人名義變更手續，並代被告繳清銀行貸款之方式付清，惟原告並未依約辦妥借款人名義變更之手續且未按時繳納本息，已構成違約之事實。原告解除契約之時，系爭房屋既已登記於原告名下，給付（指原告因負有回復原狀義務須將系爭房屋及土地移轉返還予被告）尚屬可能，原告於返還前自有妥善保管之義務，則系爭房屋及土地因原告未按時繳貸款而遭拍賣，即屬因可歸責於原告之事由致給付不能，對被告應負賠償之責，就此部分被告亦主張類推適用民法第二百廿六條第一項規定，請求原告賠償因給付不能所受系爭房屋及土地之市價一千二百三十萬元（以本件買賣契約總價款計）與拍定價額八百五十六萬八千八百元之差額，即三百七十三萬一千二百元之損害及依民法第二百五十九條第六款規定，原告亦應返還被告三百七十三萬一千二百元之價款，此部分與原告請求返還之三百七十萬元價金相抵銷後，原告對被告亦已無請求權存在，被告茲為抵銷之抗辯；又如認原告解除契約為合法，被告前所交付米色沙發一套（三人座、二人座、一人座），資為抗辯。
二、原告主張兩造於八十七年十一月三十日訂有不動產買賣契約，買賣價金為一千二百三十萬元，原告已給付價金三百七十萬元，餘款八百六十萬元為台北銀行之貸款，約定由原告向台北銀行辦理借款人名義變更手續，在系爭房地辦妥所有權過戶手續後，原告進行室內裝璜時，始知該棟大樓為輻射屋，經與被告連繫解除契約，被告以不知為輻射屋，即使系爭房屋為輻射屋亦已改善，而拒絕解約等事實，業據原告提出不動產買賣契約書、原委會邀請函影本為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。則本件之爭點，即在於系爭房屋是否有原告主張之重大瑕疵？原告主張解除契約是否有據？㈠按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受
人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條定有明文。經查，原告主張系爭房屋經輻射污染，業經提出原委會邀請函影本、台北市中正區公共設施之偵測資料影本為證，本院依職權查詢原委會，系爭房屋輻射污染與改善情形：系爭房屋於八十六年四月十三日偵測評估為輻射鋼筋污染戶，經前屋主王坤銘進行改善工程後，確認清除污染鋼筋完成改善。另該結構獨立建築物之公共設施五樓樓梯間Ａ柱內部分鋼筋有輕微污染，柱表面劑量為０‧五微西弗／小時，而平均背景值為０‧一二微西弗／小時；又系爭房屋經屋主進行改善工程後，原委會於八十七年四月八日進行改善後偵測，屋內之Ａ、Ｂ地樑內污染鋼筋均已清除完成改善，建物室內已無輻射污染情形；該大樓於五樓樓梯間Ａ柱鋼筋有輕微污染，迄今該柱尚未作改善。有原委會八十九年三月三十一日（八九）會輻專字第四六八四號函、九十年九月五日（九０）會輻字第一五二五０號函及其附件在卷可參，足認原告主張系爭房屋受輻射污染之事實，與真實相符。按為住用而購屋者，雖所費甚貲，卻仍勉力為之，蓋依一般社會觀念，認住宅為安全之避難所，雖價昂亦有價值。故購屋者莫不冀望所購得之房屋能提供基本程度之安全，如房屋構造本身受有輻射污染，自失其安全性，其價值及效用大減，亦不待言。查系爭房屋有前揭瑕疵，顯係典型之「輻射屋」。雖被告稱不知情、屋內輻射污染業已改善等語，惟其公共設施迄今尚未作改善，已如前述。系爭房屋有不能提供安全，甚有危害身體健康之虞，故系爭房屋其瑕疵堪認重大，而難以達成居住之目的。
㈡次按不能即知之瑕疵，至日後發現者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承
認其所受領之物。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。民法第三百五十六條第三項、第三百五十九條、第三百六十五條第一項定有明文。本件原告主張兩造於八十七年十一月三十日訂定不動產買賣契約，八十八年一月十一日自信箱收到原委會員會邀請函及請柬，得知該大樓為幅射屋，於八十八年一月二十七日以存證信函通知被告，被告拒絕解約，原告即於八十八年四月十二日提起本件訴訟，復於八十八年四月二十八日以台北圓環郵局第五七四號存證信函解除契約，並請求被告返還已收取之房屋價金三百七十萬元，並要求被告繼續向台北銀行繳納貸款本息，業據提出不動產買賣契約影本一件、原委會員會邀請函影本一件、存證信函影本二件為證，被告對此亦不爭執，堪認原告此部分之主張為真正。按房屋是否受輻射污染，買受人若無特殊儀器，顯無從即時測知，其應屬不能即知之瑕疵，本件原告於發現系爭房屋受輻射污染後，即於八十八年一月二十七日以台北圓環郵局第一二九號存證信函通知被告，並於八十八年四月二十八日以台北圓環郵局第五七四號存證信函解除契約，有台北圓環郵局第一二九號、第五七四號存證信函影本在卷足憑，應認原告已依民法第三百六十五條解除契約。故原告主張已依法解除契約，為有理由。
㈢末按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。又契約解除時，當事人雙
方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。再解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。另當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。民法第二百五十八條第一項、第二百五十九條第一、二款、第二百六十條、第二百六十一條分別定有明文。查原告以八十八年四月二十八日台北圓環郵局第五七四號存證信函之送達，為解除契約之意思表示，自生契約解除效力。原告自得於解除契約後，依同法第二百五十九條第二款之規定，請求回復原狀。
㈣又被告為抵銷抗辯，系爭房地因原告未按時繳貸款而遭拍賣，即屬因可歸責於原
告之事由致給付不能，對被告應負賠償之責，就此部分被告亦主張類推適用民法第二百廿六條第一項規定，請求原告賠償因給付不能所受系爭房地之市價與拍定價額之差額，即三百七十三萬一千二百元之損害及依民法第二百五十九條第六款規定，原告亦應返還被告三百七十三萬一千二百元之價款主張抵銷乙節，經查，被告系爭房地向台北銀行辦理抵押貸款一千零三十四萬元，被告尚積欠台北銀行八百六十萬元本金，原告自八十八年一月起，負擔上開其本金及利息之債務，而原告繳納利息至八十八年四月三日，業經原告提出不動產買賣契約書、台北銀行北銀松南催字第八八六０一０七六０三號函為證，本院復依被告聲請調取台北地院八十八年度執字第一二０四九號執行卷宗查閱無訛，被告對此復不爭執。惟因原告以被告所售之系爭房屋為俗稱之輻射屋，有重大瑕疪為由，已於八十八年一月二十七日以台北圓環郵局第一二九號存證信函，通知被告，其間原告仍繼續繳納利息至八十八年四月三日止，並於八十八年四月八日起訴表示解約並請求返還，復於八十八年四月二十八日以台北圓環郵局第五七四號存証信函表示解約，原告已合法解除契約，已如前述，被告自既已八十八年一月二十七日以系爭房地有重大瑕疪為由通知被告，被告即不付給付給付遲延責任，然被告復未於原告解除契約後，按期繳付本息，而遭台北銀行聲請強制執行所擔保之系爭房地，難認可歸責於原告，因此被告主張依民法第二百二十六條第一項規定及依第二百五十九條第六款之規定，請求原告賠償三百七十三萬一千二百元，並主張抵銷，於法不合，不予准許。
㈤至被告另辯稱：於訂定本件不動產買賣契約時，曾交付原告被告米色沙發一套，
倘認原告解除契約為合法，原告亦應交還，而主張同時履行抗辯云云。惟上開米色沙發與原告所主張之回復原狀請求權，雖係基於同一不動產買賣契約而生，但二者不具對價關係，並無從行使同時履行抗辯，被告此部分主張同時履行抗辯，尚屬無據。
三、從而，原告於契約合法解除後，依同法第二百五十九條第二款關於回復原狀規定，請求被告返還已給付原買賣房地之價金三百七十萬元及自起訴狀繕本送達翌日，即八十八年九月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、原告先位之訴既有理由，則備位之訴，即無庸審究。又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均經斟酌，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣板橋地法院民事第三庭~B法官潘翠雪右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年三月二十九日~B法院書記官王苑琦