臺灣高等法院94年度上訴字第389號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第389號刑事判決

裁判日期：民國94年07月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第389號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1592號，中華民國93年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第3611號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國93年7月6日傍晚某時，在桃園縣楊梅鎮富岡某友人住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。並另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於93年7月3日、同年7月5日，連續在上開友人住處及楊梅鎮富岡活動中心後方，以將第二級毒品安非他命置於錫箔紙上燒烤成煙霧狀之方式，施用第二級毒品安非他命2次。嗣於
93年7月7日17時許，在新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號內為警查獲，經警對其採尿送驗後，呈嗎啡及安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢及原審供承不諱（見偵查卷第4頁反面、第5頁、原審卷第26至29頁），且其查獲當日所採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有昭信科技顧問股份有限公司93年8月2日濫用藥物陽性檢體檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第18頁）。再參以第二級毒品安非他命一經沾染，即有反覆施用之慣常特性，堪認被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用之第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別、罪名互異、手段互殊，應予分論併罰。檢察官雖未就被告於93年7月3日該次施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，法院自應併予審究。末查被告前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣新竹地方法院92年度竹簡字第26號判決判處有期徒刑3月確定，於93年5月26日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於執行完畢後五年之內再犯有期徒刑之本罪，應依累犯之規定分別遞加重其刑。
三、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，並審酌被告於89年間曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒及強制戒治，嗣裁定停止強制戒治付保護管束，於保護管束期滿執行完畢後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年4月6日，以90年度戒偵字第369號為不起訴處分確定，及於93年間復因施用毒品案件，經原審法院93年度簡字第119號判決判處有期徒刑4月確定，並於94年2月10日執行完畢，被告於觀察勒戒、強制戒治及判處徒刑後，猶不知警惕繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且施用毒品乃自戕行為，及對社會危害性等一切情狀，就其施用第一級毒品，處有期徒刑8月，就施用第二級毒品，處有期徒刑7月，定其應執行有期徒刑1年1月。核其認事用法及量刑，俱無不當。被告上訴僅具狀聲明不服，但並未對於原判決為任何具體指摘，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國94年7月7日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官劉壽嵩法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國94年7月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。