裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上字第15號民事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上字第15號上訴人 柯嘉雄
柯走 共同訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 李政儒 律師 吳佩諭 律師被上訴人 翁國富 訴訟代理人 陳中為 律師複代理人 古富祺 律師
葉東龍 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國102年11月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第227號）提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分之訴暨除確定部分外之裁判均廢棄。
確認被上訴人翁國富就上訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，暨上訴人柯嘉雄所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號地上建物，以 朴子 地政事務所，於民國101年10月31日，收件字號 朴登普 字第072180號，所設定之擔保債權總金額新台幣250萬元抵押權，所擔保之債權及抵押權，均不存在。
被上訴人翁國富應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠緣上訴人柯走為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地所有
權人（下稱系爭土地）、上訴人柯嘉雄為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號地上房屋之所有權人（下稱系爭房屋），因柯嘉雄對外有債務存在，經原審被告 王良佐 （上訴人柯走之女婿、柯嘉雄之姐夫，其與柯嘉雄間就系爭房屋抵押權設定登記部分業經原審判決柯嘉雄勝訴確定）藉詞系爭土地及建物如辦理設定假（虛偽）抵押權，將來如有債權人查封拍賣房地，抵押權人將會事先知道，可以設法整合解決，保住土地及房屋，上訴人等不知有詐，乃聽其所言，由上訴人柯走之次女 柯雅怡 ，於民國（下同）101年10月31日將系爭土地及建物，虛偽設定抵押權予王良佐之友人即被上訴人翁國富，擔保總金額分別為新台幣（下同）250萬元（下稱系爭抵押權），實際上兩造則並無借貸關係存在，故他項權利證明書，仍由上訴人保管。詎上訴人於外債解決後，要求被上訴人塗銷系爭抵押權遭拒，爰依民法第87條之法律關係主張兩造間就系爭抵押權之設定登記為通謀虛偽意思表示，自始無效，請求被上訴人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷等語。（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴）㈡上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉確認被上訴人翁國富就上訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段
○○○○號土地，暨上訴人柯嘉雄所有嘉義縣○○鄉○○段000建號地上建物，以朴子地政事務所，於民國101年10月31日，收件字號朴登普字第072180號，所設定之擔保債權總金額250萬元抵押權，所擔保之債權及抵押權，均不存在。
⒊被上訴人翁國富應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠上訴人主張「因誤信或遭原審被告王良佐所欺騙而將系爭房
地設定抵押權，實際上兩造間並無債權債務關係存在」云云，自應就其主張通謀虛偽、誤信或遭欺騙之事由負舉證責任。惟觀以上訴人先稱「王良佐假借將系爭房地設定抵押可保護房地不被拍賣」，後稱「如辦理假抵押權，將來如有債權人聲請拍賣，抵押債權人會事先知道，可以設法解決保住房地」，然依執行實務，倘若債權人聲請拍賣，債務人當然也會收到通知，自仍可尋求整合解決，自無需以另行設定抵押此一迂迴方式為之。又上訴人一再聲稱不認識被上訴人，究如何與被上訴人通謀虛偽設定假抵押權，已有可疑。且被上訴人與上訴人非親非故，亦無任何利害關係，實無動機需為上訴人房地恐遭拍賣一事冒險設定假抵押權，足見上訴人之主張，顯然與常理不符。
㈡再者，辦理抵押權設定登記需備齊土地及建物所有權狀、設
定契約書、身分證明文件及印鑑證明等相關文件，且登記申請書及設定契約書均需有當事人之簽名或蓋印，以上訴人二人皆為成年人且有相當之社會經驗，對於交付印鑑證明或所有權狀自係經過審慎思考所為，且印鑑證明為代表本人之表徵，均為重大財產處分或設定時才會請領，上訴人既稱係在毫不知情或遭矇騙之情形下申領印鑑證明，卻無端輕易交付印鑑證明及所有權狀予王良佐委由柯雅怡辦理設定登記，有違常理。且辦理系爭抵押權登記之證人柯雅怡為上訴人柯走之女、柯嘉雄之妹，與上訴人關係匪淺，其於原審亦自承平時都有幫王良佐之車行代辦財產設定，處理車子產權等事務，亦為有相當智識及社會經驗之成年人，若於辦理本件設定登記時有所疑慮，理應向兩造有無設定抵押權之真意加以查證，豈會在未加查證之情形下將父兄之房產任意設定250萬元之抵押權予第三人，顯見證人柯雅怡係經由上訴人之同意辦理本件抵押權之設定登記，其於原審之證言，顯有迴護上訴人之意，難以採信。
㈢上訴人早於101年9月12日即透過原審被告王良佐向被上訴人
借貸30萬元，並親自簽立本票一紙，該紙本票上亦有上訴人柯走、柯嘉雄之簽名，於101年10月間又向被上訴人借款250萬元並設定本件抵押權，上訴人辯稱不認識被上訴人，亦未向被上訴人借款，顯非事實。又上訴人柯嘉雄確係積欠王良佐超過100萬元之債務，並於101年9月間開立票號EB0000000號，金額100萬元之支票，及作為借款月息之數紙3萬元支票予王良佐擔保其債務，復在101年10月間被上訴人出借250萬元予上訴人時，以其中100萬元代償上訴人柯嘉雄積欠王良佐之債務，由王良佐轉交上開支票由被上訴人取得，若兩造間未有債權債務關係，被上訴人不可能持有上訴人所簽發之本票及支票，足見上訴人之主張，並無理由云云置辯。
㈣答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人柯走所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，及
上訴人柯嘉雄所有坐落同段000建號建物，於101年10月31日設定債權擔保總金額250萬元之抵押權予被上訴人翁國富，擔保債權種類及範圍為101年10月26日之金錢消費借貸，債務人兼抵押債務人為柯走、柯嘉雄，收件字號為嘉義縣朴子地政事務所 朴普登 字第0000000號。
㈡本件抵押權之設定登記係由上訴人柯走之女、柯嘉雄之妹柯雅怡申辦。
四、按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。」（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢），本件抵押權設定債權人為翁國富、債務人係柯走及柯嘉雄，此有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第6頁），因此本院審理範圍，應以「債權人翁國富與債務人柯走及柯嘉雄間，於設定抵押時雙方有無債權債務關係」為斷。
五、上訴人柯走、柯嘉雄系爭土地及建物上設定抵押權所擔保之債權債務關係是否存在？經查：
㈠被上訴人主張「兩造間就系爭抵押權所擔保之債權250萬元
確實存在」，固據提出訴外人王良佐（上訴人柯走之女婿、柯嘉雄之姐夫）出具之切結書、本票2紙、存摺封面及內頁影本為證（原審卷第68至70頁）。按上開切結書內容係記載「本人（王良佐）願負責柯走、柯嘉雄先生向翁國富所借貸250萬元之利息與清償問題，倘柯走及柯嘉雄有拒繳或無法清償時、本人願負繳息及清償問題並開具票號488684面額250萬元本票，作為清償及繳息之擔保。且另開票號488685面額50萬元之本票，作為延遲處理預備金之擔保恐口無憑特立書為證」，惟該紙切結書為訴外人王良佐出具與被上訴人收執，係訴外人王良佐個人所為，此非上訴人柯走、柯嘉雄所出具，該切結書所負擔保返還借款之義務，查與上訴人柯走、柯嘉雄無關，尚難執此切結書資為認定上訴人柯走、柯嘉雄曾向被上訴人借款之證據。
㈡依被上訴人提出之存摺交易明細，固足證明被上訴人先後以
自己或配偶 楊美玲 名義，分於101年10月26、29、30日分別匯款38萬1000元、124萬6000元、61萬7000元共224萬4000元至訴外人王良佐帳戶，此與被上訴人自承伊係先扣除3個月利息後，借款餘額匯入王良佐之帳戶相符，訴外人王良佐且於本院稱「伊有以自己名義匯錢給上訴人」（本院卷第87頁反面），堪認被上訴人並無直接交付借款與上訴人柯走、柯嘉雄之情事，難認上訴人柯走、柯嘉雄與被上訴人間成立借款之情事。
㈢按訴外人王良佐於本院證稱「本件上訴人向被上訴人借錢係
伊介紹的」、「借款全部是由伊經手」、「伊有以自己名義匯錢給上訴人」、「債務部分是上訴人柯嘉雄的債務，與柯走無關」、「因為當初柯嘉雄只有建物，沒有土地，所以才經由柯走同意提供土地抵押借款」（本院卷第87頁反面）；另證人 柯瑞芬 （上訴人柯走之女、柯嘉雄之大姐）於原審證稱「伊只知道101年10月伊父親柯走有找伊一起到王良佐的車行，之前他們談什麼伊不清楚」、「伊去車行，柯嘉雄、柯走跟伊妹妹他們就都在那邊了，柯走手上有拿權狀，他說他現在就只有這棟房子了，可以拿去借，柯走說該還的就拿走，如果還有剩的就慢慢給柯嘉雄。」（原審卷第112頁）依訴外人王良佐、柯瑞芬夫妻之證言，本件抵押借款係王良佐所經手，上訴人柯走與柯嘉雄未與被上訴人間往來，且上訴人柯走僅是提供土地供設定抵押權與被上訴人，其與被上訴人間並無任何債權債務關係存在，堪可認定。另依被上訴人及王良佐所述，被上訴人係將借款先預扣除3個月利息後匯給王良佐，王良佐再以自己名義匯給上訴人柯嘉雄，上訴人柯嘉雄所辯「被上訴人係將款項匯給王良佐，且借款切結書及本票係由王良佐簽立，與其無關」等語，尚非無據。
㈣另證人柯瑞芬（上訴人柯走之女、柯嘉雄之大姐）分別於原
審及本院雖證稱「上訴人係要拜託王良佐出面借錢，當時伊在場，地點是在王良佐的車行」、「上訴人柯走、柯嘉雄有同意要拿土地、房屋去抵押借款」（原審卷第112頁、本院卷第88頁），暨證人柯雅怡（柯走之女、柯嘉雄之妹）證稱「伊知道101年10月兩造在王良佐的車行協商設定房地250萬元抵押權的事情，當場只有王良佐、伊父親跟伊三人在場，王良佐跟伊父親說怕柯嘉雄跟別人的債務，會有被查封拍賣，所以要把抵押權設定再拉高一點，但是是要用王良佐的名字，不是翁國富的名字」、「王良佐拿資料給伊時是用翁國富的名義設定」（本院卷第64至65頁），固足以證明上訴人柯走、柯嘉雄曾同意提供土地及建物給王良佐去抵押借款，惟上訴人柯走、柯嘉雄與被上訴人間雙方無直接消費借貸關係，業如上述，證人柯瑞芬、柯雅怡上開證言，不足採為有利被上訴人之證據。
㈤依上所述，被上訴人並未提出與上訴人柯走、柯嘉雄成立消
費借貸之證據或相關證明，且被上訴人係將款項直接匯與訴外人王良佐，王良佐再以自己名義匯給上訴人柯嘉雄，縱或訴外人王良佐交付與上訴人柯嘉雄之金錢來自被上訴人，惟被上訴人匯錢的對象係訴外人王良佐，並非上訴人柯嘉雄，難認被上訴人與上訴人柯走、柯嘉雄間有交付借款之行為。此外，被上訴人亦無其他積極證據證明兩造間有消費借貸關係存在，尚難僅以雙方就上訴人柯走、柯嘉雄系爭土地及建物設定系爭抵押權，遽認定雙方有金錢消費借貸關係存在，上訴人主張「兩造間無消費借貸關係」，尚堪採信。
㈥至於被上訴人雖提出之支票4紙及本票3紙（本院卷第47頁）
，證明兩造間有債權債務關係存在云云。惟查，上開支票4紙，其發票日期分別為102年4月13日（3萬元、發票人柯嘉雄）（3萬元、發票人柯嘉雄）、6月13日（3萬元、發票人柯嘉雄）、8月13日（3萬元、發票人柯嘉雄）、102年9月13日（100萬元，發票人柯嘉雄）暨本票101年8月15日（100萬元發票人王良佐、柯瑞芬）、無日期（150萬元，發票人王良佐）、101年11月13日（30萬元，發票人柯走、柯嘉雄），時間均在系爭抵押權所擔保之250萬元借貸日期（101年10月24日）之後，難認於本件設定抵押時債權已經存在，上開本票、支票查與本案無關。
六、上訴人柯走、柯嘉雄請求「確認伊所有系爭土地及建物為被上訴人設定250萬元之擔保債權及抵押權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？經查：
㈠按「抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在
。」、「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。」此有最高法院83年度台上字第423號判決、94年度台上字第112號判決可資參照。
㈡本件上訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，及
上訴人柯嘉雄所有同段000建號建物，於101年10月31日設定債權擔保總金額250萬元之抵押權予被上訴人翁國富，擔保債權種類及範圍為101年10月26日之金錢消費借貸，此有土地謄本在卷足按（原審卷第6頁），並為兩造所不爭，依上說明，本件抵押權所擔保之債權既不存在，上訴人柯走、柯嘉雄據此訴請確認上訴人所有系爭土地及建物所擔保之債權及抵押權，均不存在，被上訴人應塗銷上開抵押權登記，洵有理由，應予准許。
七、上訴人柯嘉雄另辯稱「系爭抵押權之設定旨在避免土地及房屋被查封拍賣，係虛偽之設定，為通謀虛偽意思表示無效」云云。惟查，系爭土地設定抵押權予被上訴人翁國富時已屬第5順位抵押權，系爭房屋更屬第6順位抵押權，此有土地及建物登記謄本各1份在卷可佐（原審卷第4至9頁），足見系爭土地及房屋於本件抵押權設定前已存在順位在先之抵押權，其他抵押權人自可隨時行使抵押權，並就擔保物優先受償，縱上訴人將系爭房地設定抵押權予被上訴人，亦難以阻止其他抵押權人查封拍賣系爭房地；又上訴人主張對外有負債之人為柯嘉雄，若擔心系爭房屋遭拍賣而欲設定虛偽抵押權，僅以上訴人柯嘉雄所有系爭房屋設定抵押權，即可達到目的，衡情無須由上訴人柯走一併提供系爭土地設定抵押權之理，上訴人上開主張，與常情不符，不足採信。
八、綜上所述，上訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地暨上訴人柯嘉雄所有地上同段000建號建物，於101年10月31日為被上訴人設定擔保債權250萬元之普通抵押權，其所擔保之抵押債權於設定時並不存在，難認其抵押權業已合法成立。上訴人柯走、柯嘉雄請訴請判決「確認被上訴人就上訴人柯走所有嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，暨上訴人柯嘉雄所有嘉義縣○○鄉○○段000建號地上建物，以朴子地政事務所，於民國101年10月31日，收件字號朴登普字第072180號，所設定之擔保債權總金額250萬元抵押權，所擔保之債權及抵押權，均不存在」、「上訴人翁國富應將前項抵押權設定登記，予以塗銷」，為有理由，原審疏察，為上訴人柯走、柯嘉雄敗訴之判決，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月22日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月24日
書記官歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。