裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年再字第1號民事判決
裁判日期：民國108年11月14日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度再字第1號再審原告 柯嘉雄
柯走 共同訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 李政儒 律師 王紹雲 律師再審被告 翁國富 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，再審原告對於中華民國105年1月28日本院104年度上更一字第16號確定判決，提起再審之訴，本院於108年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告等負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本件再審原告對於本院104年度上更一字第16號確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，原確定判決經再審原告提起第三審上訴後，最高法院105年度台上字第662號以上訴不合法裁定駁回而告確定，並於民國（下同）105年5月5日送達再審原告之訴訟代理人，有最高法院郵務送達證書可稽（見最高法院105台上662卷第71至77頁）。再審原告於108年4月15日提起本件再審之訴（見本院卷一第7頁），主張其在另案再審被告對再審原告柯走、柯嘉雄及訴外人 柯雅怡 提起偽證告訴之刑事案件，於本院刑事庭107年度上更一字第51號案件審理時，經該案被告柯雅怡之辯護人聲請法院調取 王良佐 在京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）鹽水分行、中埔分行101年10月26日至101年10月29日之匯款委託書、取款憑證、傳票等銀行資料，辯護人於108年3月18日閱卷後，再審原告始發現上開銀行回函所檢附之匯款委託書、取款憑證及傳票，均係未經原確定判決斟酌之證物，如經斟酌可使其受較有利益之判決。經核上開銀行回函所檢附之匯款委託書、取款憑證及傳票，係柯雅怡之辯護人於108年3月18日閱卷後告知再審原告，自其知悉上開再審理由算至再審原告108年4月15日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。此項規定，依同法第505條規定，為再審程序所準用。本件再審原告起訴時，聲明求為判決：㈠本院104年度上更一字第16號民事確定判決、臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）102年度訴字第227號民事判決不利再審原告部分均廢棄。㈡上廢棄部分：1.請求確認再審被告翁國富就再審原告柯走所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，暨再審原告柯嘉雄所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號建物，於101年10月31日所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）250萬元之抵押權及所擔保債權超過256,000元部分，均不存在。2.再審被告翁國富應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。嗣因上開房屋土地業於105年11月18日經法院拍賣登記為他人所有，上開抵押權已無從塗銷，而再審被告為第4順位抵押權人，受分配取得2,114,861元，再審原告爰將上開訴之聲明㈡2.變更為：再審被告翁國富於嘉義地院105年度（再審原告誤載為106年度）司執字第406號拍賣抵押物強制執行事件所領取之2,114,861元，應交付與再審原告。上開情事變更之情，並經本院調取嘉義地院105年度司執字第406號卷宗核閱無訛，揆諸上開規定，核屬有據，應予准許。
貳、實體部分：
一、再審原告起訴主張：再審原告柯走為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）所有權人，再審原告柯嘉雄則為其上○○段000建號房屋（即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○000號，下稱系爭房屋）之所有權人，因柯嘉雄對外有債務存在，訴外人王良佐（即柯走之女婿、柯嘉雄之姐夫）乃藉詞系爭房屋土地如虛偽辦理設定抵押，將來債權人查封拍賣系爭房屋土地時，抵押權人會先知道，可以設法整合解決，保住房屋土地云云，乃於101年10月31日將系爭房屋土地，共同虛偽設定抵押權予王良佐之友人即再審被告翁國富，擔保債權總金額為250萬元（下稱系爭抵押權）；然兩造間實無任何借貸關係存在，則系爭抵押權登記自因該抵押權所擔保之債權不存在而應予塗銷。詎原確定判決竟認再審被告翁國富所辯：再審原告柯嘉雄係透過王良佐向伊借款，伊確有交付貸放款項2,244,000元予王良佐，由王良佐將該款項交付予再審原告柯嘉雄等語為可採，因而判決再審原告訴請確認再審被告就系爭房屋土地於101年10月31日所設定擔保債權總金額2,500,000元之抵押權及所擔保債權於超過256,000元部分均不存在；再審被告應將該項抵押權設定登記予以塗銷，均屬無理由（256,000元之抵押權及所擔保債權部分，前經最高法院104年度台上字第1278號判決確認不存在確定），再審原告提起上訴，亦經最高法院105年度台上字第662號以上訴不合法裁定駁回而告確定。然因再審被告另向再審原告柯走、柯嘉雄及柯雅怡提起偽證告訴之刑事案件，其中柯走、柯嘉雄已無罪確定，柯雅怡有罪部分，經最高法院發回更審，現於本院107年度上更一字第51號案件審理中，因柯雅怡於更審中向法院聲請調閱王良佐在京城銀行鹽水分行、中埔分行101年10月26日至101年10月29日之匯款委託書、取款憑證及傳票等銀行資料，欲證明再審被告所稱之2,500,000元借貸關係係存在於王良佐與再審被告間，與再審原告無關。直至銀行回函後，再審原告始發現銀行回函所檢附之資料，即王良佐於101年10月26日自該2,244,000元中給付81,000元給 黃曉涵 之匯款委託書、101年10月29日給付1,000,000元給快速捷國際有限公司之取款憑證、101年10月29日提領247,000元給 黃怡菁 之取款憑證，上開銀行回函資料係未經原確定判決斟酌之證物，足以證明前述2,500,000元（再審被告翁國富實際交付金額為2,244,000元）係王良佐向再審被告所借，與再審原告無關；原確定判決漏未斟酌上開銀行回函資料，逕認再審原告之訴無理由，駁回再審原告之請求。再審原告認有再行斟酌上開銀行回函資料之必要，且可受較有利益之裁判，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴，並提出上開銀行回函資料作為證物。
二、再審被告則以：錢是王良佐和再審原告柯嘉雄一起向我借的，他們兩人是一家人；當初在 許瑞元 的保養廠談本件借款，我和柯嘉雄、王良佐、許瑞元均在場，顯見柯嘉雄確有向我借款；我不知道我匯的錢他們這家人如何分配使用，王良佐說柯嘉雄欠他200多萬元，他們就是向我借這筆錢，由柯嘉雄還給王良佐；因再審原告柯嘉雄有很多債權人，系爭房屋土地已遭其他債權人聲請拍賣完畢，我的抵押權分配到200多萬元；本件再審之訴為無理由等語，資為抗辯（見本院卷一第184、186頁、本院卷二第20、21頁）。並聲明：再審之訴駁回。
三、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，且必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。又當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。
四、經查：㈠再審原告所主張原確定判決漏未斟酌之證物為：⑴京城銀行
鹽水分行107年12月12日（107）京城鹽水分字第160號函所檢送柯雅怡於101年10月26日匯款81,000元給黃曉涵之匯款委託書；⑵京城銀行中埔分行107年12月14日（107）京城埔分字第0176號函所檢送王良佐於101年10月29日匯款1,000,000元給快速捷國際有限公司之取款憑證及傳票；⑶京城銀行中埔分行同上函文所檢送王良佐於101年10月29日提領現金247,000元之取款憑證（見本院卷一第29至39頁）。上開銀行資料固係原確定判決訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，然再審被告翁國富於前訴訟程序第一審審理中即提出王良佐所有京城銀行中埔分行存摺內頁影本（見原第一審卷第70頁），其上業已呈現翁國富匯入2,244,000元入上開帳戶後，王良佐於101年10月29日匯款1,000,000元予他人，及於101年10月29日提領現金247,000元之提匯資訊；參以再審原告於前訴訟程序第一審之訴訟代理人就此亦表示，翁國富提出之王良佐銀行存摺內頁都是翁國富與王良佐間之債權債務關係，與柯走、柯嘉雄無關（見原第一審卷第73頁），則再審原告在當時既已知悉王良佐用以收受翁國富匯入款項2,244,000元之帳戶存在，且已因身為訴訟當事人而知悉王良佐將上開款項，於101年10月29日匯款1,000,000元予他人，及於101年10月29日提領現金247,000元之資訊（雖附在原第一審卷內之存摺內頁與前揭取款憑證及傳票外觀形式不同，然存摺內頁所顯現之資訊本係來自前揭取款憑證及傳票，二者實質上具有同一意義，僅後者係前者依憑之原始憑證），則再審原告客觀上既已知悉王良佐之上開帳戶存在及王良佐在翁國富匯入款項後即自上開帳戶提匯款項之情事，再審原告為證明上開2,500,000元借貸關係係存在於王良佐與翁國富間，本可聲請法院向銀行調取上開匯款委託書、取款憑證及傳票等原始憑證，以資與卷內存摺內頁相互印證，然再審原告在前訴訟程序均忽略未提，依前開說明，尚非所謂「客觀上確不知該證物之存在致未斟酌現始知之」之情形。再審原告雖主張因在前訴訟程序應由再審被告舉證證明借款金錢交付之事實，意指渠等在前訴訟程序不須就渠等與翁國富間借貸關係不存在之事實負舉證責任，故無聲請調取王良佐上開帳戶原始憑證之義務云云（見本院卷一第185至186頁）；惟查，在最高法院104年度台上字第1278號判決指摘兩造間就翁國富所匯之2,244,000元是否無金錢借貸合意及交付借款情事，非無再事推求之餘地，而發回本院前審時，再審原告為獲得法院有利判斷，即有反證證明兩造間無借貸合意及借款金錢交付之必要。茲再審原告於前訴訟程序知悉卻疏未援引卷內王良佐之存摺內頁或帳戶明細作為其有利之證據，尚難因此即認其事後再行提出之王良佐帳戶資料（即上開證物）係再審原告客觀上不知之證物。是依一般社會之通念，自難認再審原告有何「客觀上確不知該取款憑證及傳票等證物存在致未斟酌現始知之」，或「依當時情形有不能檢出該證物」之情事存在，核無民事訴訟法第496條第1項第13款規定之適用。
㈡次按，京城銀行鹽水分行所檢送柯雅怡於101年10月26日匯
款81,000元給黃曉涵之匯款委託書，固係原確定判決訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，然再審被告翁國富係匯款2,244,000元入王良佐之京城銀行中埔分行，有翁國富於前訴訟程序第一審提出之存摺內頁影本在卷可憑（見原第一審卷第70頁）；而柯雅怡匯款81,000元予黃曉涵，則係以現金在京城銀行鹽水分行所匯，已難認該二筆款項有何關聯；此外復無證據足認柯雅怡所匯款之81,000元，係來自翁國富匯款予王良佐之前揭借款，是再審原告主張由上開匯款委託書即可證明前述2,500,000元之借貸關係存在於王良佐與翁國富間，洵屬無由；況縱認再審原告確可證明該81,000元係來自翁國富匯款予王良佐之前揭借款，充其量僅可說明王良佐曾使用前揭借款中之81,000元，然則該81,000元有可能係王良佐向柯走、柯嘉雄之借款，或係柯走、柯嘉雄對王良佐之還款，甚至是贈與款項，均不無可能；從而，本件尚無從僅依該81,000元之匯款委託書，即可認定前述2,500,00
0元之借貸關係係存在於王良佐與翁國富間。是以，縱斟酌再審原告提出之上開81,000元匯款委託書，亦不足認再審原告可受較有利益之裁判。
五、綜上所述，再審原告所提出京城銀行中埔分行函檢送之王良佐於101年10月29日匯款1,000,000元給快速捷國際有限公司之取款憑證及傳票，暨王良佐於101年10月29日提領現金247,000元之取款憑證，核與民事訴訟法第496條第1項第13款所稱「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之情形未合；另再審原告所提出京城銀行鹽水分行函檢送之柯雅怡於101年10月26日匯款81,000元給黃曉涵之匯款委託書，亦無「如經斟酌可受較有利益之裁判」之情事。從而，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年11月14日
民事第三庭審判長法官張世展
法官王浦傑法官黃佩韻上為正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
再審被告不得上訴。
中華民國108年11月14日
書記官黃玉秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
㈠對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
㈡上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。