臺灣高等法院臺南分院104年度上更(一)字第16號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上更(一)字第16號民事判決

裁判日期：民國105年01月28日

裁判案由：塗銷抵押權

臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上更㈠字第16號上訴人 柯嘉雄
柯走 共同訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 李政儒 律師被上訴人 翁國富 訴訟代理人 葉東龍 律師複代理人 古富祺 律師
陳中為 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國102年11月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第227號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人柯走為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）所有權人，上訴人柯嘉雄則為建號新店段215號房屋（即門牌號碼嘉義縣義竹鄉○○村○○000號，下稱系爭房屋）之所有權人，因柯嘉雄對外有債務存在，原審共同被告 王良佐 （即柯走之女婿、柯嘉雄之姐夫）藉詞系爭房屋土地如辦理虛偽設定抵押，將來債權人查封拍賣系爭房屋土地，抵押權人會先知道，可以設法整合解決，保住房屋土地云云，乃於民國（下同）101年10月31日將系爭房屋土地，共同虛偽設定抵押予王良佐之友人即被上訴人，擔保債權總金額為新台幣（下同）250萬元（下稱系爭抵押權），然兩造間實無任何借貸關係存在，則系爭抵押登記即因該抵押權所擔保之債權不存在而應予塗銷，詎伊於外債解決後，要求被上訴人塗銷系爭抵押權，竟遭其拒絕。爰聲明求為判決：確認被上訴人就上訴人所有系爭房屋土地，於101年10月31日所設定擔保債權總額250萬元之抵押權及所擔保債權，超過25萬6,000元部分均不存在【有關系爭抵押權暨所擔保之債權中25萬6,000元部分，業經判決確認該部分之抵押權及抵押債權均不存在，被上訴人應塗銷該部分抵押登記確定在案，此部分不在本件發回審理之範圍內】；被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷等語。
二、被上訴人則以：上訴人係透過王良佐向伊借款，伊確有交付所借款項224萬4,000元予王良佐，並由王良佐將上開款項匯給柯嘉雄，上訴人並設定系爭抵押權予伊，以為借款之擔保，上訴人主張未向伊借款，顯非事實等語，資為抗辯，並求為判決駁回本件上訴人之請求【原審判決駁回上訴人本件請求，上訴人不服提起上訴，本院前審判決後經最高法院部分廢棄發回，上訴人聲明：原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄；確認被上訴人就上訴人所有系爭房屋土地，於101年10月31日所設定擔保債權總額250萬元之抵押權及所擔保債權，超過25萬6,000元以外部分均不存在；被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則聲明求為判決：
駁回上訴】。
三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第67～69頁、第116～117頁），應堪信為真實：
（一）上訴人柯走為系爭嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地之所有權人，上訴人柯嘉雄為系爭嘉義縣○○鄉○○段○○○○號房屋之所有權人。
（二）被上訴人為上訴人柯走女婿王良佐之友人。上訴人柯走之次女 柯雅怡 ，於101年10月31日辦理將系爭土地及建物，設定擔保總金額為250萬元之系爭抵押權予被上訴人。
（三）系爭抵押權之他項權利證明書，現由上訴人持有。
（四）被上訴人先後以自己或配偶 楊美玲 名義，依序於101年10月26、29、30日分別匯款38萬1,000元、124萬6,000元、61萬7,000元，總計224萬4,000元至訴外人王良佐帳戶內。
（五）原審卷第68頁所示切結書係王良佐製作，其要旨如下：「本人（王良佐）願負責柯走、柯嘉雄先生向翁國富所借貸250萬元之利息與清償問題，倘柯走及柯嘉雄有拒繳或無法清償時，本人願負繳息及清償問題並開具票號488684面額250萬元本票，作為清償及繳息之擔保。且另開票號488685面額50萬元之本票，作為延遲處理預備金之擔保恐口無憑特立書為證。」
（六）上訴人本件請求確認抵押債權不存在暨塗銷抵押登記訴訟中，有關系爭抵押權暨所擔保之債權中25萬6,000元部分，業經最高法院104年度台上字第1278號判決駁回上訴而確認該部分之抵押權及抵押債權均不存在確定。
四、本件上訴人主張：兩造間並未有任何金錢借貸關係，故系爭抵押權所擔保之250萬元債權，除業經判決確定之25萬6,000元部分為不存在外，其餘超過25萬6,000元部分之抵押債權，亦均不存在等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：兩造間是否存有金錢借貸關係？若有，該金錢借貸債權額為若干？系爭抵押權及其所擔保之債權，究於若干範圍內為存在？上訴人訴請被上訴人塗銷該抵押設定登記，是否有理由？茲分述如下：
（一）依據兩造不爭執事項（一）、（二），堪認上訴人二人確有提供其等所有系爭房屋土地作為共同擔保，於101年10月31日設定擔保總金額為250萬元之系爭抵押權予被上訴人無訛。至於該項抵押設定之緣由，上訴人雖主張係兩造通謀虛偽意思表示，旨在避免系爭房屋土地遭查封拍賣云云。惟查：
1.系爭房屋土地在設定系爭抵押予被上訴人之前，該房屋土地上早已存在有其他順位在前之抵押權，其中系爭土地設定抵押權予被上訴人時已屬第五順位抵押權，系爭房屋設定抵押權予被上訴人時更屬第六順位抵押權，有系爭房屋土地之登記謄本各一份在卷可參（見原審卷第4～9頁），是系爭房屋土地既早已存在有其他順位在前之抵押權，兩造縱再針對系爭房屋土地設定後順位之抵押權，顯無從阻止其他先順位抵押權人查封拍賣系爭房屋土地。
2.況依上訴人之主張，對外負有債務之人既僅有上訴人柯嘉雄一人，則上訴人因擔心遭受查封拍賣始通謀虛偽設定抵押，僅需針對柯嘉雄所有系爭房屋設定抵押即足，又何須另由上訴人柯走一併提供系爭土地設定抵押予被上訴人？上訴人 主張渠 等設定系爭抵押予被上訴人，係兩造通謀虛偽意思表示，旨在避免系爭房屋土地遭查封拍賣云云，顯不合情理，不足採信。
（二）按金錢借貸契約，固屬要物契約，因金錢之交付而生效力；惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付為必要，倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人或其指定人，雖係經由第三人為之，亦難認其金錢借貸契約尚未成立（最高法院104年度台上字第1278號民事判決要旨參照）。經查：
1.上訴人二人如何透過柯走之女婿王良佐（即柯嘉雄之姐夫）向被上訴人借款，被上訴人確有交付所借款項224萬4,000元予王良佐，並由王良佐將上開款項交付或匯給柯嘉雄，上訴人並設定系爭抵押權予被上訴人，以為上開借款之擔保等情，業據證人王良佐到庭證稱：「（問：柯走、柯嘉雄向翁國富借錢，是否是你介紹的？）是的」、「（問：他們雙方是否有見面討論過借錢的事情？）柯走沒有，柯嘉雄有出面過」、「（問：借多少錢？）250萬元」、「（問：分幾次借錢？）當初他提供給翁國富設定，翁國富曾經講沒有那麼多現金，一共分三次給付，錢全部都是我經手的」、「（問：你有沒有把錢交給柯嘉雄？）有的，卷附有很多的匯票的紀錄，是以我的名義匯給他們，一部分是現金，一部分是匯款」、「（問：本件抵押的土地是何人提供的？）債務部分是柯嘉雄對外債務與柯走無關，因為當初柯嘉雄只有建物，沒有土地，所以才經由柯走同意提供土地去抵押借款，柯走有同意我才能拿他的印鑑證明」、「（問：土地權狀、印鑑證明是何人交給你？）柯嘉雄的建物權狀、印鑑證明及柯走的土地權狀是柯嘉雄拿給我的，柯走的印鑑證明是柯走本人交給我的，然後我再交給柯雅怡拿去辦理抵押設定，因為柯雅怡在我公司專門辦理土地設定業務，所以我才交給柯雅怡去辦理」等語綦詳（見本院前審卷第87頁）。
2.核與見證上開借款經過情形之證人即柯走之女 柯瑞芬 （即柯嘉雄之胞姐）到庭證稱：「（問：王良佐所述是否實在？）實在。上訴人柯嘉雄、柯走要拜託王良佐出面借錢，當時我在場，地點是在王良佐的車行」、「（問：你父親是否有同意提供土地抵押？）他們有同意要拿土地、房屋去抵押借款」等語相符（見本院前審卷第88頁）。
3.再參酌王良佐所出具予被上訴人之切結書，亦係明載：「本人（王良佐）願負責柯走、柯嘉雄先生向翁國富所借貸貳佰伍拾萬元之利息與清償問題，倘柯走及柯嘉雄有拒繳或無法清償時，本人願負繳息及清償問題，並開具票號488684面額貳佰伍拾萬元本票，做為清償及繳息之擔保……」等語（見原審卷第68頁），亦敘明係以上訴人二人為借款人；且依兩造不爭執事項（四），亦堪認被上訴人確有分別匯款總計224萬4,000元至王良佐帳戶內無訛。
4.是綜上事證，被上訴人辯稱：上訴人係透過王良佐向伊借款，伊確有交付所借款項224萬4,000元予王良佐，王良佐確有將上訴人委託其出面向被上訴人所借款項224萬4,000元交付予上訴人，一部分是以現金交付，一部分是匯款，上訴人並設定系爭抵押權予伊，以為上開借款之擔保等情，應堪信為真實，上訴人空言否認上情，難認可採。
（三）上訴人雖否認證人王良佐、柯瑞芬上開證言為真實，然觀諸柯瑞芬乃上訴人柯走之女、上訴人柯嘉雄之胞姐，王良佐則為柯走之女婿、柯嘉雄之姐夫，其等二人與上訴人誼屬至親，而與被上訴人非親非故，衡情應無故為虛偽證言而為不利於上訴人證述之必要。況上訴人苟無透過王良佐向被上訴人借款並設定抵押以為擔保之事，上訴人又怎會配合提供系爭不動產所有權狀、印鑑及印鑑證明等資料，俾利被上訴人辦理本件抵押權設定登記？上訴人否認證人王良佐、柯瑞芬之證述為真實，且否認兩造間有金錢借貸關係云云，要係卸責之詞，不足採信。
（四）上訴人雖又否認王良佐曾將所借款項224萬4,000元交付予伊云云。惟查，依證人王良佐、柯瑞芬上述證詞可知，本件實係上訴人委託王良佐出面向被上訴人借款，堪認王良佐就本件借款及抵押設定事宜，乃上訴人之受任人，是被上訴人既確已將所借款項224萬4,000元交付予上訴人之受任人王良佐，此為兩造所不爭（見兩造不爭執事項四），對上訴人自已發生收受所借款項之效力，上訴人否認已收受所借款項224萬4,000元云云，仍非可採。
五、綜上所述，被上訴人辯稱：上訴人係透過王良佐向伊借款，伊確有交付所借款項224萬4,000元予王良佐，並由王良佐將上開款項交付上訴人，上訴人並同意設定系爭抵押權予伊，以為上開借款之擔保等情，應堪信實；上訴人主張：兩造間並無224萬4,000元之金錢借貸關係存在，系爭抵押登記因該抵押權所擔保之債權並不存在而應予塗銷云云，均非可採。
從而，上訴人訴請確認被上訴人就上訴人所有系爭房屋土地，於101年10月31日所設定擔保債權總額250萬元之抵押權及所擔保債權，超過25萬6,000元部分均不存在；被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷（確定部分除外）云云，均屬無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人此部分之請求，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年1月28日
民事第二庭審判長法官高明發
法官李杭倫法官王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國105年1月28日
書記官林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。