裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第650號刑事判決
裁判日期：民國104年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第650號上訴人即被告 林柏宏 指定辯護人 郭盈蘭 律師（義辯）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第238號，中華民國103年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第5706號、103年度毒偵字第787號、103年度偵字第5707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林柏宏明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之彈藥，未經中央主管機關許可，不得製造、持有，於民國102年10月間某日，以新臺幣（下同）26,000元之價格，透過網路向真實姓名年籍不詳之成年人購得不具殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝1支及子彈11顆後，因與他人發生糾紛欲以槍彈防身，竟共同基於製造具有殺傷力子彈之犯意，於102年10月底某日，在不詳地點，委請與之有犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳，自稱「 陳瑞德 」之成年男子，以將沖天炮內的火藥填入彈殼內，再以底火裝在彈殼底部之方式，製造由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈9顆，隨後林柏宏將上開子彈放置在其位於新竹縣竹北市○○路○段○○○巷○○弄○號住處而持有之。嗣於103年5月14日下午4時50分許，經警持臺灣新竹地方法院核發之搜索票，在林柏宏上址住處，扣得上述具有殺傷力之非制式子彈9顆、與本案無關不具殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝1支（含彈匣1個、缺槍管）、不具殺傷力之非制式子彈2顆等物，始悉上情。
二、林柏宏前於101年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101年度毒聲字第215號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於102年2月7日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1613號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，下稱K他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二級、第三級毒品，依法不得持有、施用，竟為供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103年4月底某日晚上9時許，在新竹縣新豐火車站附近之亞可電子遊藝場內，以26,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「胖子」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命9包，及以18,000元之代價，購得第三級毒品K他命6包，而同時據以持有之。林柏宏旋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月12日凌晨2時許，在其位於新竹縣竹北市○○路○段○○○巷○○弄○號之住處車庫內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年5月14日下午4時45分許，林柏宏在新竹縣竹北市○○路○段○○○巷竹北華城社區外為警查獲，經其主動交付而扣得第二級毒品甲基安非他命8包、第三級毒品K他命6包（驗前毛重50.6060公克【含6袋6標籤】，驗餘淨重48.5807公克，純質淨重46.4393公克）、林柏宏所有供其施用第二級毒品之吸食器2組、玻璃球4個、與本案無關之行動電話1支等物；又於同日下午4時50分許，經警持臺灣新竹地方法院核發之搜索票，在其位於新竹縣竹北市○○路○段○○○巷○○弄○號住處，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（連同上開扣案之甲基安非他命8包，共9包，驗前毛重40.6610公克【含9袋9標籤】，淨重38.0440公克，取樣0.1667公克，驗餘淨重37.8773公克，純質淨重35.3048公克），並於103年5月15日上午11時10分許，在新竹市警察局第三分局採驗其尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新竹市警察局第三分局、行政院海岸巡防署北部地區巡防局新竹機動查緝隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第34頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告之犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、如事實欄一所示部分，業據上訴人即被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第28頁、第43頁反面、本院卷第33頁反面、第61頁反面），並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、搜索現場照片6張、扣案槍彈照片3張各1份附卷可憑（見偵5706卷第20頁、第27頁至第33頁、第37頁至第39頁、第43頁至第44頁、第67頁至第68頁），此外，復有扣案具殺傷力之子彈9顆可資佐證。而該等扣案之子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「……㈡送鑑子彈11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，有該局103年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附相片5張在卷可稽（見偵5707卷第70頁）。嗣再將未試射之7顆子彈再送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以試射法鑑驗結果，認：「送鑑子彈11顆，其中4顆業已鑑定完畢，餘7顆未試射子彈，均經試射；5顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具殺傷力」，亦有該局103年10月13日刑鑑字第0000000000號函1紙附卷可查（見原審卷第38頁），足見上開非制式子彈9顆，均具有殺傷力無訛。
㈡、如事實欄二所示部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵5706卷第15頁至第17頁、第64頁至第65頁、第66頁、第69頁、第82頁、原審卷第28頁至第29頁、第43頁、第47頁至第48頁、本院卷第33頁反面、第61頁反面），並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單各2份、搜索現場照片4張、扣案物照片15張附卷可憑（見偵5706卷第20頁至第24頁、第26頁至第33頁、第40頁、第45頁至第46頁、第67頁至第68頁），此外，復有扣案之白色透明結晶塊9包、白色細結晶1包、米白色細結晶5包、吸食器2組、玻璃球4個可資佐證。而扣案疑似甲基安非他命之白色透明結晶塊9包、疑似K他命之白色細結晶1包、疑似K他命之米白色細結晶5包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀分析法檢驗，其檢驗結果為：⑴白色透明結晶塊9袋（實稱毛重40.6610公克【含9袋9標籤】，淨重38.0440公克，取樣0.1667公克，餘重37.8773公克，純度為92.8％，純質淨重35.3048公克），檢出甲基安非他命（Metha
mphetamine）成分；⑵白色細結晶1袋（實稱毛重1.0300公克【含1袋1標籤】，淨重0.7650公克，取樣0.0777公克，餘重0.6873公克，純度為86.4％，純質淨重0.6610公克），檢出愷他命（Ketamine）成分；⑶米白色細結晶5袋（實稱毛重49.5760公克【含5袋5標籤】，淨重48.0360公克，取樣0.1426公克，餘重47.8934公克，純度為95.3％，純質淨重45.7783公克），檢出愷他命（Ketamine）成分等情，有該醫務中心103年6月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、103年6月20日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可憑（見偵5706卷第77頁至第78頁）。且被告於103年5月15日上午11時10分許，在警局所親採封緘之尿液（尿液檢體編號：
C-089號），經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄、該公司於103年5月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見103年度毒偵字第787號卷第69頁至第70頁）。
㈢、綜上所述，足以認定被告前開自白確與事實相符，是本案事證明確，被告所為前揭犯行均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」、「重度行為吸收輕度行為」等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。
㈡、核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造子彈罪。又其非法製造子彈後，進而持有所製造子彈之低度行為，應為其非法製造子彈之高度行為所吸收，不另論罪。另其同時製造直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈9顆，亦係以一故意行為侵害同一法益，應論以單純一罪。被告與共犯綽號「陳瑞德」之人間，就此製造子彈犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢、核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪，公訴意旨指被告施用第二級毒品之行為，與意圖販賣而持有第二級毒品（業經變更起訴法條為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，詳後述）之行為間，應予分論併罰等語，容有誤會。又被告就事實欄二所示部分，於同時、地，持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品K他命犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。
㈣、被告先後所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。
㈤、公訴意旨雖指被告係基於販賣之意圖而持有扣案甲基安非他命9包、K他命6包，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。另按，毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、
三、四級毒品）罪中，所謂之意圖販賣，乃犯罪構成之主觀違法性要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，最高法院96年度台上字第1772號、100年度台上字第6463號判決意旨參照。本件檢察官指被告涉有毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以甲基安非他命9包、K他命6包等物為其主要論據。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，並辯稱：我會有持有這些數量，是因為想說都有在吃，拿多吃比較久，價錢也比較便宜等語。經查：
⒈被告雖於103年5月14日下午4時45分許，在新竹縣竹北市○
○路○段○○○巷竹北華城社區外，為警扣得第二級毒品甲基安非他命8包、第三級毒品K他命6包；又於同日下午4時50分許，在新竹縣竹北市○○路○段○○○巷○○弄○號，為警扣得第二級毒品甲基安非他命1包，惟此至多僅能證明被告於前開時地，持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重20公克以上之情，然被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重20公克以上之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，自難徒憑被告持有數量較多之毒品一情，即遽以推斷或臆測被告確有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行。
⒉被告於103年5月15日上午11時10分許，在警局所親採封緘之
尿液（檢體編號：C-089號），經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗結果呈安非他命類、愷他命代謝物陽性反應，復經該公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命、Ketamine陽性反應等情，有新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄、該公司於103年5月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵787卷第69頁至第70頁），是被告確於持有前開毒品後半個月內即有施用毒品之情，則其供稱係為供己施用始購買甲基安非他命、K他命等語，或非虛妄。再參以被告前於101年間，因施用第二級毒品案件，經原法院以101年度毒聲字第215號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於102年2月7日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1613號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見被告確有施用毒品之惡習，自無從排除被告確有施用毒品需求之可能，衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，故無法排除被告確係囤積扣案毒品供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利。是其辯稱：「想說都有在吃，拿多吃比較久，價錢也比較便宜」等語，尚非全然無據。
⒊綜上所述，公訴意旨所舉事證，並未就被告究係有何販賣之
意圖，或者有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，或就扣案之物品如何證明被告係基於意圖販賣而持有毒品之關連性，指出其證明方法，致未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強被告持有前開毒品有何販賣之意圖，實無從據以推認被告此次確係基於販賣之意圖而持有上開毒品，尚難就被告被訴意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之事實形成有罪之確信，其所為應僅論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重20公克以上罪，公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，惟本院認起訴事實已經載明，其社會基本事實同一，原審復已告知被告變更後之罪名（見原審卷第50頁反面），俾其行使防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨就被告製造扣案之非制式子彈除上開具有殺傷力之9顆外之2顆子彈部分，認亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造子彈罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦定有明文，考其立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，自不得單憑此而為被告不利之認定。
㈢、經查：被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就被訴之犯罪事實，雖為全部認罪之陳述，然扣案之子彈11顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑子彈11顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力，雖有該局103年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附相片5張在卷可稽（見103年度偵字第5707號卷第70頁）。惟嗣將未試射之7顆子彈再送請該局鑑定，經該局以試射法鑑驗結果，認為：送鑑子彈11顆，其中4顆業已鑑定完畢，餘7顆未試射子彈，均經試射；5顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具殺傷力，亦有該局103年10月13日刑鑑字第0000000000號函1紙附卷可查（見原審卷第38頁），足見扣案之子彈11顆，其中僅有9顆具有殺傷力，揆諸上揭說明，本院自難僅憑被告前開與事證不符之自白，遽認被告除非法製造子彈9顆外，尚涉有非法製造子彈2顆之犯行，此外，復查無其他積極證據足佐被告確有公訴人所指此部分之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分與前揭論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審以被告所為事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項之規定，併審酌具有殺傷力之子彈屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法令，率爾製造上開具有殺傷力之子彈9顆後進而持有之，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟其未同時持有具有殺傷力之槍枝，復未查有被告曾持前揭扣案子彈從事不法行為之證據，是其所可能造成之危害尚非重大；及審酌被告素行不良，前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒執行完畢後，猶不知警惕、悔改，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，竟變本加厲恣意持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及第三級毒品K他命純質淨重20公克以上，其持有甲基安非他命、K他命之純質淨重分別高達35.3048公克、46.4393公克，數量甚大，所為影響社會秩序、善良風俗，且有助長毒害流通之虞，又進而施用第二級毒品甲基安非他命，顯見法治觀念薄弱，所為實值非難，惟考量其未另為轉讓或販賣等其他犯行，施用毒品係戕害自身身心健康，及其犯後坦認犯行，態度尚可，另兼衡被告前有科技廠、傳統產業、服務業之工作經歷，持有毒品之期間，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為高中畢業等一切情狀，分別量處1年4月、2年6月，及併科罰金新臺幣5萬元、12萬元，並定其應執行有期徒刑3年，諭知罰金易服勞役之折算標準。且沒收部分：㈠、扣案直徑8.9±0.5mm金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈9顆，因鑑定需要試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，另扣案之非制式子彈2顆，經鑑定後，認不具殺傷力，自非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。㈡、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言。查扣案被告持有之甲基安非他命併同無法析離之包裝袋9包（驗前毛重40.6610公克，驗餘淨重37.8773公克，純質淨重35.3048公克），係被告犯上開持有第二級毒品罪而查獲之第二級毒品，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸再予以宣告沒收銷燬）。㈢、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有純質淨重20公克以上第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，始為適法（參照最高法院96年度台上字第89號判決意旨）。查扣案之K他命併同無法析離之包裝袋6包（驗前毛重50.6060公克，驗餘淨重48.5807公克，純質淨重46.4393公克），係被告犯上開持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，該行為既已構成犯罪，則揆諸上開說明，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之（至鑑驗用罄之K他命，既已滅失，自毋庸再予以宣告沒收）。
㈣、又扣案之吸食器2組、玻璃球4個，為被告所有，且係供本案施用第二級毒品犯行時所用之物等情，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第29頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以沒收之。㈤、至其餘扣案之物，雖屬被告所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
五、經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨稱持有二級毒品方面原審判決太重，就毒品危害防制條例第11條持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣3萬元以下罰金。另在案發當日103年5月14日下午4時45分許，經警方持搜索票經其主動交付第二級、三級毒品，至於犯後也自白，但判決並未受到減刑，且持有的數量太多，是因為貪小便宜才拿這麼多云云為由，指摘原審判決不當。惟查被告所犯為毒品危害防制條例第11條第4項之罪名，上訴人以同條第2項之罪法定刑遽以指摘，顯有誤解；又同時、地，持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品K他命犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按自首係以對未發覺之犯罪向有偵查權限之機關或公務員自承犯行，進而接受裁判為要件；於具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，即與自首之要件不符（最高法院101年度台上字第4400號判決、100年度台上字第5827號判決意旨可資參照），查本件係警方持臺灣新竹地方法院103年5月13日所核發之103年聲搜字229號搜索票於在新竹縣竹北市○○路○段○○○巷竹北華城社區外面埋伏時，上訴人於車上抽K煙，警方遂上前盤查時，被告始自背包內拿出安非他命8包（含袋重共39.6公克）及第三級毒品K他命6包（含袋重共50.5公克）及安非他命施用器具1組自動交付予警方查扣，則被告此部分犯行，顯屬具有實質上一罪關係之犯罪，其一部分犯罪既已為警所發覺，被告方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，揆諸前揭說明，本件被告自無適用自首規定之餘地。末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業經審酌上訴人犯後坦認犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未低於法定刑度，即不能任意指違法，上訴人以犯後也自白，但判決並未受到減刑云云，遽以指摘原判決不當，亦不足採，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國104年5月26日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國104年5月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。