裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第200號上訴人即被告 黃啟峰 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院102年度侵訴字第7號中華民國102年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第14337號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○成年人故意對少年犯強制性交罪壹罪（即100年10月2日至7日間某日）及定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分(即100年10月2日至7日間某日)，丁○○無罪。
其他上訴駁回，駁回部分應執行有期徒刑伍年。
事實
一、丁○○前於民國93年間，因恐嚇案件經本院判處有期徒刑3年6月確定，執行至100年8月9日因縮短刑期假釋出監。詎丁○○仍不知悔改，竟自假釋僅約1月之同年9月間起，在網路聊天室以「女性算命師」身分與不特定人對談，先以對方身體、氣色不佳，或家中親人是否遭遇病痛、意外等進行試探，待對方有所回應並詢問如何處理時，即以對方因前世積欠他人情債或血債，應於今世償還，否則將受不利之報應等詞，使對方陷於恐懼惶惑，再伺機編織說詞要求對方與其性交方能解噩。
二、100年9月間，丁○○成年人透過網路聊天室結識未滿18歲代號0000甲000000女子（00年0月生，以下稱為甲女），經其以上開手法進行試探並取得甲女信任後，知悉甲女崇信前世今生之說，乃基於強制性交之犯意，先本於女算命師名義（網路上代號為abc0000000）對甲女誑稱其前世與未婚夫之兄有染，致使未婚夫羞憤自焚而死，其因此於今世會有生病、厄運，且將危及家人，化解之道則需尋找該未婚夫轉世後之人，需與該轉世者有夫妻之實，如此始能免於厄運云云，甲女擔心家人及自身受有災噩，於網路聊天室留下聯絡電話。待
1、2日之後，丁○○撥打上開甲女之電話號碼，自稱接獲某不明女性來電且要求伊與甲女聯絡，甲女即依「女算名師」身分所為指示告稱事件始末，丁○○亦假稱常有夢魘感應，甲女因此相信丁○○即為「女算命師」所稱之前世未婚夫轉世者，且需完成性交等事項始能消災解厄。丁○○即利用甲女惶恐家人及自身遭受災噩之心態，壓抑、剝奪甲女之性自主權、違反甲女意願，自100年9月24日起至同年10月28日間，在臺南市○○○○道附近賓館、臺南市○○區○○住○路邊車上等處，以性器官插入、口交等方式，對甲女強制性交達6次。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動檢舉簽分偵案後呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、原判決無罪部分，檢察官並未上訴，此部分業經確定，不在本院審理範圍，先行指明。
二、因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人即證人甲女之真實姓名、年籍資料均詳卷，合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第39頁、56頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丁○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對於伊經由網路聊天室與「女算名師」身分與甲女對談，並告以上揭前世今生說詞，嗣且與甲女數次為性交等情均坦承不諱，惟否認涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，辯稱：雖有利用網路算命師之名義鼓勵、催促甲女與伊發生性關係，惟依臺灣高等法院臺中分院刑事101年度侵上訴字第228號判決意旨，被告施用詐術之方法（即被告利用算命之手法與女性發生性關係），不足以認定達到「壓抑被害人之性自主決定權」，與刑法強制性交罪「違反其意願」之構成要件不符。
二、經查：
㈠、被告以一人分飾兩角方式，先以帳號abc0000000登入網路聊天室，假藉女算命師身分與甲女對談，告以甲女前世因與未婚夫之兄有染、未婚夫羞憤自焚，今世因此有健康問題且將危及親人，化解之道則為尋找未婚夫轉世者並完成其三個心願且與之為性交云云，嗣再以不知情之未婚夫轉世者身分與甲女電話聯繫，使甲女誤信認定被告即為其前世積欠情債及血債之未婚夫，因而自100年9月24日至同年10月28日間，數次與被告性交之情，經被告部分自白（僅就次數及有無壓抑性自主決定權辯解），核與甲女於偵訊、原審審理時（依序見臺灣臺南地方法院地檢署年度偵字第14337號〈下稱偵三卷〉第20甲21頁、原審卷第56甲65頁）證述相符，並有雙方即時通附卷足佐（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄卷），此部分之事實應堪認定。
㈡、被告前開手段已達壓抑甲女性自主決定權：
１、按刑法妨害性自主罪，係88年4月23日修正公布施行，其立法理由之一係因原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」。因此條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。所謂「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之，易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信，以怪力亂神為藉詞，致使他人任令或聽從而性交，無異壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始意願，即該當於「違反其意願之方法」此構成要件。因此，性交行為，祇須行為人施用上開手段而於違反被害人性意願失其性自主之情況下為之，即與本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院90年臺上字第3439號判決、94年臺上字第4598號判決、96年臺上字第5773號判決、98年度臺上字第6301號、102年度臺上字第3692號判決意旨參照）。
２、被告以一人分飾兩角方式，先以帳號abc0000000登入網路聊天室，以虛擬之「女算命師」身分與甲女對談，告以甲女前世因與未婚夫之兄有染、未婚夫羞憤自焚，今世因此有健康問題且將危及親人，一開始先會危及妹妹、然後會轉到其他家人，情債需要自己還、血債則會由家人代償，家人會遭受牽連，往後自己的人生也不好走，化解之道則為尋找未婚夫轉世者並完成其3個心願，再不解決妹妹會很危險，一定要跟轉世者有夫妻之實，且越快越好，沒有選擇之餘地，要把轉世者當成這輩子的未婚夫云云，造成甲女內心恐懼之壓力，方而提供自身之電話號碼（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第8甲12頁）。嗣被告撥打甲女之電話與甲女接觸、碰面後，仍繼續於網路假藉女算命師身分向甲女告稱：「我覺得很怕（誤打為『踏』）來不及」、「妳不盡快跟他發生關係（誤打為『西』）盡快先停止報應的速度的話我怕妳弟弟（誤打為『第第』）這2天會落下病根」、「妳要盡快跟他有夫妻之實（誤打為『十』）而且次數越多越好」、「口交的效果最好」、「妳身體本來就開始出問題了、體質已經很容易被鬼跟」、「而且妳有破相的危機」、「家人被火燒的機會很大」「妳也不用顧慮妳女孩子的矜持了畢竟他也是妳曾經的未婚夫」、「那他的靈魂深處（誤打為『零昏身處』）的怨恨才能越快的化解」、「而且解除之後妳跟妳家人會一輩子（誤打為『依被子』）平安」等語（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第13甲15頁），繼續強化甲女若不與被告發生性行為不僅自己甚至家人均遭殃及，依此方式一步步壓抑甲女之性自主決定權。
３、被告除以一面以女算命師身分反覆強調上開說詞外，另一面以女算命師身分稱伊「最近身體都很不舒服喔」、「可能是上次幫妳的時候用了太多的能量了」、「姐把妳和妳家人一半的債轉移到了我身上」、「所以現在的妳不只是為了（誤打為『未了』）妳家人也為了我」、「不然姐姐怎麼可能去逼妳一定要去跟他愛愛那麼多次實在是情況緊急」、「因為妳一旦（誤打為『一但』）沒有處理好我會被怨氣反噬」等語（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第42頁、第45頁、第46頁、第48頁），訛稱因幫甲女化解厄運若不成將遭反噬受害云云，製造甲女若不積極與被告性愛，受害者更將包括業已獲得甲女信任及依賴之「姐姐即女算命師」的認知；嗣後於甲女相隔較長時日未與被告性交或似與被告發生情緒摩擦時，則於即時通對話上再有「難怪我最近（誤打為『進』）心神不寧的」、「躺在床上幾天（誤打為『繳添』了」、「尤其是這一兩天」、「可能是他（對甲女指稱被告）的情緒有波動（誤打為『批動』）吧」、「都沒吃什麼一直吐（誤打為『兔』）胃酸」、「就這陣子身體一直（誤打為『一擲』）出狀況」、「我就算再怎麼不舒服也只是忍耐一陣子（誤打為『 一振子 』）、我就算是一命嗚呼（誤打為『依命嗚呼』）也可以上去做神仙阿」、「我是不得不去因為姐之前已經昏迷好幾天、後來是我師父去超渡他之前的怨氣、我才醒過來、但是還是有一些殘留的病因、我很需要妳幫我」、「難怪前幾天我昏迷過去原來是你們吵架害他的情緒起伏太大」等語（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第56頁、第59頁、第64頁、第65頁、第69頁、第70頁），以自身的「實際例證」，一再強化甲女倘不與被告發生性愛關係除造成前述甲女自身及家人之危害外，亦會造成女算命師之不適，造成甲女不得不繼續與被告發生性行為。
４、被告於本案發生時年近40歲，且其長相並不屬俊俏，此可參臺南市政府警察局第二分局指認嫌疑人紀錄表在卷足參（見臺灣桃園地方法院檢察署第101年度偵字第2656號卷〈下稱偵一卷〉第20頁），而甲女為護校在學生，正值花樣年華，實難想見甲女與被告間會有情愛或如被告所稱甲女係尋求刺激可言。且依甲女一再於網路對談時對女算命師稱「感覺對他還沒產生所謂的男女情愛」、「我不愛他」（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第43頁、68頁），明白表示與被告間並無男女情感；甲女於此期間雖數次與被告碰面性交，但仍向「女算命師」傾訴稱「我還是趕快把50次結束吧」、「我知道我會努力先把該作的事情完成」（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第60頁、第63頁），除因在意性交次數之計算方式而詢問「1天兩次這樣算（嗎）？」、「所以帶（保險）套不能算1次？」外，又問及「如果真的放棄（與被告繼續性交）影響會很大嗎」（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第49頁、第69頁），在在均顯示甲女係基於避免自身及家人等發生災難，勉力儘速完成性愛之心態，而與被告碰面性交，期間均非出於甲女之意願。況對照甲女於警詢中證稱：因為算命師說如果不跟該名男子發生性行為我的家人就會出事，雖然不願意、覺得噁心，但是因為害怕家人出事還是會跟他發生性行為等語（見偵一卷第13頁反面）、於偵訊中證稱：被告在網路中扮演的女生（即女算名師）騙我說，她會算命，她講的一些事情，真的就是我一些個人及家庭的情況，我當時嚇到了，就相信她所說，她還說要我找我欠債的那個人發生性關係，才可以解除這個厄運，家人才可免於受災等語（見偵三卷第20、21頁）、於原審審理中，亦反覆證稱：被告引導說被告是我前世的情人，所以讓我覺得我對他有感情，後來覺得奇怪，有很多疑點，會跟被告見面純粹是想要贖罪，也很害怕如果不照算命師所說跟被告發生性行為，會沒有辦法贖罪，家人會因而遭受不利，如果沒有前開贖罪的因素，並不會願意與被告發生性行為。姐姐說只要幾次，就可以解決這段姻緣，也會希望趕快解決等語（見原審卷第57甲60、62頁），益證甲女確係因聽信被告所虛擬之「女算命師」說詞，為求消災解厄，始本於完成與被告性交次數之心態，而與被告碰面性交，2人間並不存在男女情愛關係，甲女與被告發生性行為，應係違反甲女原始性意願。
５、被告利用一般人對於前世、今生普遍存有迷惘，佐以災難化解為我國民間信仰常見之事，即以算命之說，使年僅17歲甲女相信其前世業障，導致今生自身及家人之身體狀況不佳，需與被告多次為性交行為方能解除災噩，而違反甲女性自主意願與之性交，此觀甲女於原審審理時證述與被告性交過程產生排斥，連親吻也是躲避等語（原審卷第64頁），足見甲女原無與被告發生性行為或親密關係之意思，卻因相信倘與被告發生性行為能消除前世災噩，始壓抑其性自主決定權，任由被告為性交行為，被告亦明知此情，卻仍以算命之手段，違反甲女性自主原始意願而與之性交，自與本罪所定構成要件相當。
㈢、被告辯解不足採之理由：
１、被告雖引用臺灣高等法院臺中分院101年度侵上訴字第228號刑事判決，主張以超自然現象詐使女子與人為性交者，尚與強制性交罪之構成要件不符云云。審之該判決全文，該案無罪之理由係因「上開施用詐術之強度，顯然並未『壓抑被害人之性自主決定權』之自由」，然本院基於上開㈡理由，則認被告對甲女所為，已達壓抑其性自主決定權之程度（如前述），是該法院所認定之犯罪事實與本案並非相同，自無從拘束本院認定犯罪事實及適用法律。
２、被告又抗辯甲女係就讀護校的學生，所學係與身體健康有關之科學，亦非宗教迷信之人，伊所施以之勸誘尚未達壓抑其性自主決定權之程度。然是否相信物理法則所難以解釋之事物，與個人之教育程度或專業學識並無必然之關連；且參諸另卷「丁○○即時通帳號記事本檔」中，被告至少與包括甲女在內之數十人有網路對談紀錄，為檢察官提起公訴者，包含本案已有3件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪信被告係藉由廣泛與不特定人談論前世今生、償還血債之方式，搜尋並鎖定可能之被害者，再進一步針對有所回應甚至尋求協助之人， 強化渠 等堅信並伺機要求交付財物或與被告性交。故從甲女回應被告所虛擬「女算命師」說詞之事實，即足以認定甲女已經相信上開妄言為真，被告此項抗辯，乃非可採。
３、甲女曾對女算命師表示與被告性愛過程「很舒服、被告技術很好」等語（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第34頁），顯見被告並未違反甲女之意願云云。惟被告如何以算命之方式，造成甲女內心之恐懼，在不得不然否則自身及家人身體均會遭受不測之情況下與被告發生性行為，亦即被告事前即製造壓抑甲女性自主決定權之氣氛，此時之甲女並無性愛選擇權，參以甲女既誤認與伊發生性愛行為之人係其前世之未婚夫，縱有前開表示亦僅係對第三人即算命師詢問夫妻房事應對，殊不得據甲女之感受評價被告有無刑法第221條之適用。至甲女100年9月23日雖曾於即時通表示「我越跟他聊天會越想接近他、我喜歡聽他笑、我想多陪陪他、想讓他快樂起來、到時候越愛越深、面對分離會不會更受傷、我想愛上他很容易」（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第16、18、19頁），此亦經甲女證稱：係女算命師引導說被告是我前世情人，所以讓我覺得對他產生感情等語（見原審卷第57頁反面），換言之，摒除被告以算命師鋪陳之故事，甲女對被告並無絲毫情意，上情均無從為有利被告之認定。
４、本案係於網路上發現被告不當言論，循線通知甲女前往應訊，因而得知上情（見偵一卷第12頁），然性侵害被害人基於本身之個性、家庭、名譽、學業或工作上之考量不同，或自覺恥辱，未必絕對會將其受性侵害之事向其家人或朋友訴說，或提出告訴，故不能僅以甲女於先前未曾向其家人或親友提及遭受上訴人性侵害之事，或未提出告訴，即謂其指證不實，此部分亦經甲女證稱：我擔心訴訟程序太久、太麻煩，但我還是希望被告接受法律制裁等語（見偵一卷第16頁），另於本院審理中表示：我之所以不願意對被告提告（本案非告訴乃論，不涉及訴追條件），是因為我不願意一再重複這些被傷害的過程，我認為開庭是一種壓力，不表示我想原諒被告或沒有受到傷害等語（見本院卷第39頁背面），被告執甲女未即時報案質疑未壓抑甲女意願與之為性交行為，顯有誤會。
㈣、被告對甲女為性侵次數之認定：
１、甲女與被告性交之次數，甲女原於偵訊中證稱10次以上（見偵三卷第21頁），嗣於原審審理中，則有「大概在20次上下「大概約10次左右」、「7次」（見原審卷第61頁背面、第63頁背面、第64頁背面），然因性侵害被害人，隨時間之經過或強迫性遺忘之心理反應，甚至擔心遭責罵等各種原因，已經或刻意遺忘案發當時部分情境，如時間、地點、次數等，在所難免，是在事過境遷後，自難期待當時仍屬稚齡之遭受性侵害之被害人，對已發生之被害情節再為完整之陳述，或經由交互詰問程序而再次呈現真實，是甲女於偵查及原審審理時，就被告對其為性侵行為之次數無法明確記憶，尚不悖於遭性侵後之心理反應，況甲女於原審雖有上開20次、10次之差異說法，乃因應檢察官要求將同時口交與陰道性交算成一次，甲女始將原先答覆之20次更正為10次，對照前揭甲女與「女算命師」曾談及陰道性交、口交各算一次之情，甲女僅因不解刑法罪數之認定，難認有不符之處。又本案係多次性侵案件，除採取最有利被告之原則認定次數，並依以下證據補強：
２、甲女於100年9月24日晚間6時35分許與「女算命師」對談時，稱「有跟他（應即指被告）出去」、「後來改約今天」、「（問：那你們有嘿休嗎？）黑黑、有」（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第33頁、第34頁）；參照9月27日晚間7時許，「女算命師」假意詢問「妳到現在跟他做幾次了」，甲女則回答1次之情（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第43頁），堪信9月24日為被告與甲女第一次性交之日期。
３、在「女算命師」於100年9月27日提出承擔甲女和家人一半的債，要求甲女與被告性交以幫助「女算命師」之說詞後，「女算命師」於10月1日下午5時許對甲女稱「妳這幾天一定很努力吧」、「姐好很多了」、「姐都有感受到喔」、「因為妳這樣子趕進度1天算是2次了喔」等語（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第52頁、第53頁），當可認甲女與被告於9月27日至10月1日間，至少有1天碰面並為性交。
４、100年10月10日，甲女向「女算命師」稱「因為最近剛好有事」、「我禮拜六（按：應為10月8日）燒整天」、「禮拜天睡（誤打為『稅』）整天」，待「女算命師」詢問「妳現在跟他做幾次了」，則答稱「7」（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第57頁），然因無從評價甲女答稱「7」於同1次性交過程是否有將口交、陰道性交分開計次之情況（7除2〈含口交、陰道性交〉，另1次僅有單一性交行為），依有利被告之認定，至此雙方應有4次之性交行為。
５、100年10月13日晚間8時許，「女算命師」向甲女稱「妳跟他愛愛的時候姐都有感受到喔」、「其實妳再幫他口交的時候姐的感受就像你再我姐舔那裡喔感覺是一樣的」，甲女則回應以「>////<（按：臉紅害羞之文字，即以鍵盤符號摹繪臉部表情）」（見〈蜜糖〉即時通對話紀錄第66頁），故可認10月11日至13日間，當亦有1次碰面性交之情。
６、10月28日晚間10時許，甲女向「女算命師」抱怨「可是他真的很不配合，又總是沒帶套套（指保險套）」等語（見〈蜜糖〉即時通對話紀錄第69頁），當係於當日或前幾日內，因被告性交時拒絕戴保險套始有上開抱怨，本院因此認定該數日內當另有1次性交行為。
７、綜上所述，以甲女與「女算命師」彼此間經由網路即時通之上開對話內容，可推知被告與甲女於100年9月24日至10月28日間，至少有6天碰面並為性交之情；審之甲女當時對於被告虛擬之「女算命師」身分極為信任、甚至依戀，當無對之虛偽陳述之理，本院因此藉以認定該2人之性交次數為6次；至被告空言辯稱實際性交次數僅為4次，因與前開卷證不符，遂不採信。
㈤、被告知悉行為甲女未滿18歲：
１、甲女係00年0月出生，此有甲女個人戶籍資料查詢結果、性侵害被害人代號與真實姓名年籍對照表在卷足參（見偵一卷第20頁彌封袋），本案發生時甲女確未滿18歲。
２、查被告以虛擬之「女算命師」身分開始與甲女網路對談之初，即於100年9月22日上午詢問甲女生日、就讀學校（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第2頁、第3頁），對照被告旋即提到看甲女八字即知其曾與男生交往、感情運不好，要幫甲女算流年、另有「不過你還小很多事情可能要等妳以後大一點（誤打為『大衣點』）的時候感覺才會準一點吧」之語（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第6、7、34頁），顯見被告以要幫甲女看八字、算流年早已知悉甲女之實際年齡。另參以被告要求甲女提供密碼以登入瀏覽其網路相簿後，更有「17歲真的很好喔」之語（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第5頁），益可認被告確知甲女之年齡係未滿18歲之人。
３、被告雖稱伊首次與甲女碰面時，從甲女之裝扮外觀認為其已超過20歲，至於前述「17歲真的很好喔」等語則係因甲女之相簿註明「17歲的回憶」始如此說云云，然被告於100年9月23日晚間以「女算命師」身分與甲女對談討論胸部尺寸時，對其稱「妳還小會再漲的」、「說不定妳20歲便Ｄ（罩杯）了」等語（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第21頁），是被告所辯依甲女外觀超過20歲，亦不足採。
㈥、基於前開諸點，被告明知甲女未滿18歲，心智仍未臻成熟，猶以一人分飾兩角方式，先虛擬「女算命師」身分藉由網路對甲女告以其前世對未婚夫不貞，致使未婚夫自焚而積欠血債，應於今世為該未婚夫轉世者完成心願並與之性交，否則將對甲女及其家人身體健康有所危害等說詞，致使甲女疑懼下，縱與被告無情愛關連，仍違反自己原始意願，與被告發生性交，被告嗣更利用甲女對伊虛擬扮演之「女算命師」之信任與依戀，以自身安危亦有賴甲女化解，強化甲女必與被告性交的認知，則被告此等氛圍對甲女已經產生足夠心理強制，而壓抑其性自主決定權；遂自100年9月24日起至10月28日期間，至少與甲女性交6次等情，已堪可認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之對於女子以違反意願之方法為性交罪。被告於同一日與甲女會面並為性交時，於密接時間內，先後接續為口交或性器官插入之方式而為性交，應認係接續之一行為，而僅論以一罪。被告先後6次強制性交犯行，因時隔有別，場所亦不一，應認被告各次行為均係臨時起意，屬個別犯意之數罪，應予分論併罰。
二、按被告行為時之「兒童及少年福利法」，業於100年11月30日經總統令修正公布，將名稱更為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，原兒童及少年福利法第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，『不在此限』。」移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，『從其規定』。」僅有用語之修正，修正前後無有利或不利於被告之情形，毋庸為新、舊法之比較，應逕適用裁判時之法律。被告於行為時，係年滿20歲之成年人，甲女為尚未年滿18歲之少年，詳如前述，被告故意對於未滿18歲之少年甲女為犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。
肆、部分維持原判決之理由（即下述撤銷改判無罪部分外）
一、原審以本件事證明確，因而：
㈠、適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第51條第5款之規定。
㈡、爰審酌被告利用自身或家人罹有病痛者於惶惑脆弱情況下，常訴諸超自然力量尋求慰藉或謀求解決之心理，經由網路聊天室與不特定人談論因其前世積欠他人情債或血債，應於今世償還，否則將受不利之報應等詞，再伺機編織說詞要求對方給付財物或與其性交之犯罪手法；致甲女與被告虛擬扮演之「女算命師」對談後，恐己身或親人遭禍，在心生畏懼並致性自主決定權受到壓制而不得不同意之情況下，而於約1個月期間內對甲女以性器官插入、口交或接續而為之方式，至少對甲女強制性交6次，因此對甲女身心均造成侵害，而此種假藉超自然因素騙取信任後強制性交之犯罪模式，嚴重破壞社會之善良風俗；於假釋後僅1月許再犯本件，且飾詞否認犯行，可認毫無悔改之意；以及被告前婚姻育有1子，另與一女子同居而再育1子，現從事工業用鏈條等生活狀況等一切情狀，就所犯強制性交共6罪各量處有期徒刑3年6月。
二、本院經核原判決上開部分認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，自非有理，應予駁回。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於100年10月2日至7日某日間（為對應原判決認定之犯罪時間〈判決書第16頁⑶〉，限縮起訴書所載之時間），以前揭手法壓抑、剝奪甲女之性自主權，違反甲女意願，於前揭論罪科刑之犯行以外，尚有對甲女強制性交1次，而認此部分亦係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。且縱未經合法調查，亦僅屬訴訟程序違背法令，於判決結果尚不生影響（最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨參照）。本件經本院審酌卷內有關證據後，認為該部分尚無法證明公訴人起訴之犯行（詳見下述）而諭知被告無罪之判決，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。即謂，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。
四、本件公訴意旨認被告於上揭論罪科刑之6次犯行以外，尚有1次對甲女強制性交之犯行，主要係以甲女於偵訊中證述作為依據；訊據被告則否認對甲女強制性交，復辯稱兩人合意性交次數僅4次。
五、經查：甲女就遭被告強制性交之次數為何，於偵訊及原審審理中有不同說詞，業如前述，而經本院依據其與被告所虛擬扮演之「女算命師」網路對談紀錄（出處同前），則認定該2人確有碰面並為性交之天數應為6天，並依有利於被告原則而認被告之犯行為6次（於同一天內密接所為性交以接續犯論以一罪），而與公訴意旨所認定之7次犯行有所出入（起訴書起訴之犯行有10次，然其中3次業經無罪確定，不在本院審理範圍）。檢察官僅依甲女於偵訊中證詞而認定被告犯行次數，此部分除前開得據網路對談紀錄補強而為有罪認定外，其餘部分僅有甲女之單一指述，無從為不利被告之認定，自應就100年10月2日至7日某日間某1罪，為無罪之諭知。
六、原審依上開事證，就被告於100年10月2日至7日間以前揭手法壓抑、剝奪甲女之性自主權共有3罪（詳見原判決第16頁⑶），然依100年10月10日，甲女向「女算命師」稱「因為最近剛好有事」、「我禮拜六（按：應為10月8日）燒整天」、「禮拜天睡（誤打為『稅』）整天」，待「女算命師」詢問「妳現在跟他做幾次了」，則答稱「7」（見〈蜜糖〉即時通對談紀錄第57頁），審究甲女與女性算命師之真意，應指於100年9月24日至100年10月7日間，被告與甲女共發生「7」次性交行為，但因無從評價甲女答稱「7」是否有將口交、陰道性交分開計次之情況，依有利被告之認定，至此雙方應有4次法律上1罪之性交行為（理由同前），扣除100年9月24日（1次）及100年9月27日至100年10月1日某日（1次），則100年10月2日同年月7日，應僅有2次法律上1罪之性交行為，原審驟予認定100年10月2日至同年月7日有3次性交行為，即與卷證資料不符，原審誤多為1罪有罪之認定，顯有未當。被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決此部分不當，非無理由，自應由本院將原判決就100年10月2日至7日間某1罪予以撤銷改判，諭知無罪，其定執行刑部分因失所附麗，應一併撤銷。本院已將原判決所定應執行刑撤銷，爰就上訴駁回部分另定其應執行之刑如主文第3項所示。
陸、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國103年7月22日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
本院撤銷改判無罪部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國103年7月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。