裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年重上更(一)字第14號民事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：請求確認優先購買權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度重上更㈠字第14號上訴人 黃春綢 訴訟代理人 楊丕銘 律師被上訴人 陳俊良 訴訟代理人 陳中維 律師複代理人 葉東龍 律師
古富祺 律師上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國101年4月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第232號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）100年11月3日，具狀聲明以新臺幣（下同）1796萬2000元之價格，向原法院應買該院99年度司執字第70910號強制執行事件附表標別甲所示，執行債務人 黃春香 所有坐落臺南市○○區○○段222、222-1、222-2、223、223-1、223-2、223-5地號土地（下稱系爭土地）所有權全部，及其地上同段746建號（含未保存登記753建號）建物（下稱系爭建物）所有權應有部分2分之1；詎上訴人竟主張其擁有系爭建物應有部分2分之1，就系爭建物另2分之1應有部分，及系爭建物坐落之系爭土地所有權全部，具有優先承買權，並已向原法院具狀聲明願意承買。惟系爭土地及系爭建物原均屬黃春香所有，且上訴人與黃春香為姊妹關係，黃春香於98年6月15日將系爭建物設定普通抵押權予上訴人後，繼於翌日即98年6月16日將系爭建物應有部分2分之1贈與上訴人，該兩人間因無債權債務關係存在，系爭建物應有部分2分之1之讓與，應屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人非系爭建物應有部分2分之1之所有權人。又黃春香與上訴人間於97年10月14日之110萬元金錢借貸債務縱屬存在，因黃春香嗣已於98年12月1日，以轉帳匯款方式還款110萬元予上訴人以為清償，則黃春香於98年6月15日以系爭建物為抵押物設定予上訴人之抵押權，亦因所擔保之債務已清償而消滅，上訴人就系爭建物亦無任何權利可言，而無優先購買權存在。爰求為確認上訴人就原法院99年度司執字第70
910號強制執行事件附表標別甲所示土地及房屋之優先購買權不存在之判決等語。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴。）併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決如主文所示。
二、上訴人則以：伊與黃春香間總計有294萬8800元之金錢借貸債權，黃春香於98年6月15日，以系爭建物為標的物設定普通抵押權予伊後，復於98年6月16日將系爭建物應有部分2分之1，以贈與為原因讓與伊，旨在使伊取得讓與擔保，增加債權獲償之保障，嗣因黃春香未能於約定期限內清償剩餘債務，伊遂與黃春香於98年7月下旬約定，將系爭建物所有權2分之1，以作價75萬元方式抵償雙方間之75萬元債務，加計黃春香於98年12月1日所清償之110萬元，總計清償金額為185萬元，目前伊對黃春香仍有109萬8800元之借款債權，伊確取得系爭建物應有部分2分之1之所有權，與黃春香間並無通謀虛偽意思之情事。而伊既為系爭建物應有部分2分之1之所有權人，就系爭建物坐落之系爭土地，與系爭建物另2分之1應有部分，依民法第425條之1、第426條之2，及土地法第34條之1規定，應有優先購買權。縱認伊未因抵償取得系爭建物2分之1之應有部分，至少仍為系爭建物之抵押權人，依民法第876條及土地法第104條規定，就系爭建物所坐落之系爭土地仍有優先承買權等語，資為抗辯。併於本院上訴聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、經查被上訴人於100年11月3日，以1796萬2000元之價格，應買原法院99年度司執字第70910號強制執行事件附表標別甲所示之系爭土地及建物；黃春香與上訴人於98年6月15日，曾填具抵押權設定契約書，載明將系爭土地及建物設定普通抵押權予上訴人，用以擔保97年10月14日之金錢借貸債權110萬元，該110萬元借款已於98年12月1日，由黃春香轉帳110萬元予上訴人清償完畢；黃春香又於98年6月16日，填具贈與所有權移轉契約書，將系爭建物所有權2分之1，作價17萬8800元，以贈與為原因移轉登記予上訴人；另上訴人於原法院99年度訴字第1610號民事事件，所提99年12月30日民事答辯狀，曾辯稱：「黃春香於設定後即將上開設定情形告知予黃春綢，黃春綢認為該設定金額仍有不足，且以抵押權之方式保障債權者亦嫌煩瑣，經兩人商議後，乃決定由黃春香將746建號建物所有權應有部分2分之1移轉於黃春綢，以作為對於黃春綢債權之另一種擔保，於是黃春香乃於98年6月16日將746建號建物所有權應有部分2分之1移轉予黃春綢。」等語；上訴人於100年1月21日亦曾具狀表明：「系爭土地及746建號建物原均屬黃春香所有，其後黃春香於98年6月19日（16日之誤植）將746建號建物應有部分2分之1贈與黃春綢。」等語，向原法院民事執行處主張有優先承買權存在等事實。既為兩造所不爭執，並有原法院99年度司執字第70910號執行卷宗、上訴人之臺灣銀行綜合存款存摺內頁影本、原法院99年度訴字第1610號卷所附99年12月30日民事答辯狀各影本等件存卷足稽，自堪信實。惟被上訴人主張上訴人對系爭建物2分之1應有部分，及系爭土地所有權全部，不具優先購買權乙節，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人與黃春香間之債權債務關係為何？上訴人主張其為系爭建物應有部分2分之1之所有權人，對系爭建物所坐落之系爭土地，及系爭建物另2分之1應有部分，具有優先購買權，有無理由？各情。
四、首按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，亦經最高法院著有52年台上字第1240號判例在案。本件上訴人抗辯其對系爭土地所有權全部，及系爭建物應有部分2分之1，即原法院99年度司執字第70910號強制執行事件附表標別甲所列之執行標的物，有優先購買權存在，既迭為被上訴人所否認，則上訴人是否確有此一權利，於被上訴人私法買賣上之地位，難謂無受侵害之危險，且該危險非不得以確認判決除去，自應認有受確認判決之法律上利益，是被上訴人提起確認上訴人優先購買權不存在之訴，於法核無不合，應予准許，合先敘明。
五、次按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277條亦定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院迭著有98年度台上字第1045號判決、42年台上字第170號判例意旨足參。本件上訴人既抗辯其為系爭建物應有部分2分之1之所有權人，依法就系爭建物另2分之1應有部分，及系爭土地所有權全部，具有優先購買權存在，自應就其與原所有權人黃春香間存有借貸債權，並以系爭建物所有權2分之1抵償為對價，進而合法取得系爭建物應有部分2分之1所有權之積極有利事實，負舉證責任，始符民事訴訟法第277條之舉證責任法則。又金錢借貸關係需同時具備金錢之交付行為，與當事人為借貸之主觀意思此二要件始足當之，苟欠缺該二要件之一，即難謂借貸關係已成立，故上訴人欲證其與黃春香間存有借貸關係，自應證明該二項要件存在之事實。經查：
㈠上訴人雖抗辯黃春香向其先後於97年4月24日借款50萬元
、97年10月14日借款110萬元、98年4月29日借款30萬元、98年6月15日借款17萬8800元、98年6月17日借款49萬元、98年6月26日借款38萬元，合計借款294萬8800元，其中黃春香除於98年12月1日清償110萬元之借款債務外，雙方間尚留有其他債務存在，為此黃春香始於98年7月下旬，與其約定將系爭建物2分之1應有部分，作價75萬元讓與其用以清償部分借款債務等語，並以其於臺灣銀行、臺新國際商業銀行、華南商業銀行之綜合存款存摺內頁影本，暨華南商業銀行總行103年1月8日營清字第0000000000號函、臺灣銀行安平分行103年1月15日安平營密字第00000000000號函、臺新國際商業銀行103年2月12日臺新作文字第00000000號函，所檢送之存摺存款歷史明細查詢結果等資料為證（見原審補字卷第12至13頁、本審卷一第104至109、148至170、176至191頁）。惟上訴人該所謂借貸債權存在之抗辯，不惟已為被上訴人迭主張上訴人與黃春香間並無債權債務關係，縱有金錢借貸關係存在，亦僅有97年10月14日借款之110萬元債務，且該筆債務已因清償而消滅等語不移，且觀上揭上訴人與黃春香之金融帳戶交易記錄等資料，可知上訴人確曾於97年10月14日由臺新國際商業銀行之帳戶00000000000000號轉帳支出110萬元，黃春香所有之臺新銀行帳戶00000000000000號並有同日匯入110萬元之交易紀錄，且匯入帳戶即為上訴人所有之上揭臺新銀行帳戶，足見雙方確有110萬元資金之交付事實，再參諸上訴人嗣於98年6月15日，以系爭建物為抵押物，設定普通抵押權200萬元，用以擔保黃春香於97年10月14日之金錢借款，亦有系爭建物登記第一類謄本在卷 可佐 （見本審卷一第64頁），益可認上訴人於97年10月14日匯款110萬元予黃春香，確有金錢借貸之主觀意思，且為確保該借款債務之清償，黃春香始為設定系爭抵押權之行為，是上訴人辯稱其與黃春香間於97年10月14日有借款110萬元之事實，固堪採信。
㈡惟上訴人另抗辯黃春香於97年4月24日、98年4月29日、同
年6月15日、同年6月17日、同年6月26日，亦皆有向其借款之事實部分，經本院比對上訴人於臺灣銀行、臺新國際商業銀行、華南商業銀行之綜合存款存摺內頁影本，與黃春香於華南銀行、臺灣銀行安平分行及臺新銀行等數金融機構之存摺存款歷史明細資料，雖亦足認上訴人確有於97年4月24日、98年6月15日、同年6月17日，依序分別匯款50萬元、17萬8800元、49萬元予黃春香（見原審補字卷第12頁、本審卷一第125、158頁），而有各該金錢流動之事實。然上訴人另於98年4月29日提領之現金26萬元，與同日黃春香帳戶存入之現金27萬元（見原審補字卷第12頁、本審卷一第108頁），金額已未全然相符，且於各該交易明細上，復無存款人姓名之相關記錄，自無從據之判斷是否即為同筆金錢之流動，而難認確為上訴人所交付；另上訴人於98年6月26日雖有轉帳支出38萬元，黃春香於同日亦有匯入38萬元之紀錄，然因未載有匯款人之姓名，亦無從逕認確為上訴人所匯入。故上訴人雖主張其曾交付借款294萬8800元予黃春香，然依金融機關出具之交易明細記錄，顯現其間除於97年10月14日之借款110萬元外，另上訴人實際僅交付116萬8800元予黃春香。再就上訴人之臺灣銀行、臺新銀行及華南銀行存款存摺內頁影本觀之，於上訴人所抗辯系爭借款事實發生期間，上訴人於臺灣銀行及華南銀行之帳戶存款餘額，均僅數百元至數千元間，未見有相當金額之存款留存於帳戶內，然每回欲將大筆款項轉帳予黃春香前，同日間即有大筆現金款項匯入後，旋轉出至黃春香帳戶，此觀上訴人於97年4月24日當日以現金存入50萬元至臺灣銀行帳戶後，旋於同日匯出50萬元至黃春香帳戶，於98年6月15日匯入二筆共計40萬元現金至華南銀行帳戶後，旋於同日匯出17萬8800元至黃春香帳戶，於98年6月17日以現金存款30萬元至華南銀行帳戶後，旋於同日轉出49萬元至黃春香帳戶，於98年6月26日以現金存入40萬元至華南銀行帳戶後，旋於同日轉出38萬元即明。據此堪認除上訴人於97年10月14日借貸予黃春香之110萬元，係於97年5月19日先存款入帳，期間時隔較久外，其餘之匯款多有上揭同日存轉之特殊情形，則各該同日存轉款資金之來源，是否確為上訴人所有，或上訴人與黃春香間，是否藉由金融機關之存轉款紀錄，用以形成資金流動之假象，誠非無疑。縱黃春香曾於原審證稱其共向上訴人借款294萬8800元云云（見原審卷第20頁），亦因黃春香與上訴人具姊妹手足之情，且黃春香移轉系爭建物應有部分予上訴人，係為保有系爭房地免遭拍賣由他人取得之目的（詳如後述），兩人間具一致之利害關係，其證言容有所偏頗而難認客觀，不足據為上訴人對黃春香確有294萬8800元借款債權存在之證明。
㈢上訴人雖又提出截角與劃叉之本票6紙（見本審卷一第81
至86頁），辯稱其與黃春香間之金錢交付行為，係屬消費借貸契約之履行，黃春香始簽交本票為憑，嗣其家人知悉雙方除有上揭借貸情形外，另有480萬元之借款存在，其遂壓迫黃春香還款，黃春香復簽交金額分別為75萬元、130萬元，及89萬8800元之遠期支票3紙（見本審卷一第87至89頁），用以換回上揭6紙本票，嗣黃春香本欲以訴外人 石東波 應給付之130萬元票款，及其向另案被告 吳菁華 催討之200萬元借款金錢收入，支付上揭3紙支票款，惟因催討不順致無法如願清償，故僅能於98年7月下旬以系爭建物2分之1應有部分，作價75萬元先為部分清償，並取回該張金額為75萬元之支票等語。惟上訴人與黃春香間苟確有294萬8800元之借貸債權，並於匯款時曾經簽發本票為憑，則該本票6紙自屬可證明雙方間存有借貸關係之重要證據，乃上訴人於本件爭訟歷經原審及本院前審程序時皆不提出，竟遲至本審訴訟程序始提出，其提出時點與合理性已不無可疑，且證人黃春香在原審亦僅證稱：「（你與上訴人之間的借貸，有無借據？）當時我有開支票給上訴人。」、「（支票在哪？）在上訴人那裡。」等語，並未提及雙方間曾有簽發本票6紙，嗣以支票3紙為交換之情事。
按該換票行為應屬借款過程之特殊情形，苟上訴人所辯換票屬實，黃春香就該事實自有相當記憶，不可能於證述時隻字未提，亦與常情不符。況由票據功能與性質觀之，本票執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行發票人之財產，並可藉後續強制執行程序完成票款之取償；而支票僅具有支付功能，除保付支票外，僅能信賴支票發票人如期匯入足額資金至帳戶內，一旦發票人帳戶餘額不足，執票人將無從獲取票款，亦無後續保障，依通常觀念而論，多認前者應較有利於債權人，而依上訴人所辯其與黃春香間，除有系爭借款債務294萬8800元外，既尚有480萬元之金錢借貸關係，並於其家人知悉後，始迫黃春香為換票行為，則其與黃春香間既有高達774萬8
800元之債權，其就該高額債權得否受償，自應相當重視，乃其竟接受後續保障程度較低之支票3紙，而交出保障程度較高之6紙本票，更與常情有悖。上訴人雖又提出由訴外人石東波簽發之130萬元支票乙紙，及原法院99年度訴字第763號民事判決乙份（見本審卷一第90、91至96頁），欲證黃春香將有330萬元之債權可獲清償，足以支應上揭3紙支票票款；惟訴外人石東波於98年4月5日已簽發該支票，然於法定提示期間內並未清償票款，如何能證明訴外人石東波將遵期於98年7月底支付票款；又黃春香以訴外人吳菁華為被告，起訴請求返還200萬元之借款，係於82年至83年間已存在，且經黃春香長期催討仍未獲清償，既有原法院該判決內容足稽，顯見該債務人長期欠缺清償借款之經濟能力，尤以該案係於99年4月28日起訴，迄100年3月15日始確定，更與黃春香簽發之3紙遠期支票，可得提示兌現之98年7月25日、98年7月30日、99年2月20日，有相當時日之差距，而與上訴人辯稱之事實過程不符。
是上訴人於本審所提之本票6紙與支票3紙，雖係為補充證明其於原審已抗辯之294萬8800元借款存在之事實，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，非不得於本院審理中提出，然因依其自陳之票據簽發更換事實經過，已與其自行提出之證據資料不符，而生諸多疑點，且與證人黃春香於原審之證述內容更屬相左，各該票據亦不足證明上訴人與黃春香間之金錢交付，具有借款性質。
㈣綜上有關上訴人與黃春香間之金流往來，除於97年10月14
日之匯款110萬元，確係上訴人借款予黃春香外，其餘上訴人亦僅有匯款116萬8800元予黃春香之紀錄。而匯款之原因眾多，或為借款、或為買賣、或為贈與、或為消費寄託等等不一而足，各該原因於履約過程中，皆有交付金錢之必要性，故難遽以上訴人與黃春香間有匯款之事實，即認該等匯款金額必係借款，上訴人除得以系爭抵押權之設定行為，證明其與黃春香間確有於97年10月14日之110萬元借款外，既未能證明其與黃春香間另交付之116萬8800元，亦係基於借貸目的而為，自難認其等間就該部分匯款亦已成借貸契約。而上訴人之該110萬元債權，嗣業經黃春香於98年12月1日匯款110萬元清償完畢，既有上訴人之華南銀行綜合存款存摺足稽（見本審卷一第221頁），復為兩造所不爭執，亦足認上訴人與黃春香間，自98年12月1日後，即未有金錢借貸之關係存在。
㈤至被上訴人主張黃春香於原法院另案97年度重家訴字第4
號請求分配剩餘財產事件審理時，並未主張系爭294萬880
0元債務，以降低黃春香之婚後財產，顯見系爭債務皆非事實乙節。因依原法院另案97年度重家訴字第4號判決全文，可知黃春香之夫於95年6月20日向黃春香提起離婚訴訟，並經法院判決離婚，依民法第1030條之4第1項規定，應以起訴時之95年6月20日為計算夫妻剩餘財產範圍之時點，而系爭債務之發生始於97年4月24日，已非屬黃春香與其前夫之夫妻財產範圍，要與另案之請求範圍無涉，縱其於另案提出主張，就訴訟結果亦無助益，況訴訟中當事人是否主張其所有權利，因摻雜各該事件之實際訴訟情形，與當事人個人之考量因素，本即有個案權衡取捨之差異，縱未於另案提出主張，亦非可逕認當事人即無此項權利，是被上訴人主張上訴人與黃春香間，無任何債之關係存在，亦無足取。
六、又按民法第87條之通謀虛偽意思表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責；最高法院迭著有48年台上字第29號判例、99年度台上字第1578號判決意旨足參。本件上訴人雖無法證明其與黃春香間，除有已為清償之110萬元借款債權外，尚有其他借款債權存在，然物權之讓與行為本即具有無因性，縱上訴人對黃春香未有借款債權，亦非可逕認黃春香之移轉物權行為無效，充其量僅足資為被上訴人主張移轉物權行為，屬通謀虛偽意思表示之有利攻防方法。被上訴人既主張上訴人與黃春香間存有無效之通謀虛偽讓與行為，自應使本院就上訴人與黃春香間具有非真意讓與表示之合意，形成確信之心證，其主張始為可採。就此觀諸臺南市○○區○○段○○○○號之土地登記謄本，及黃春香於98年6月16日填具之「贈與所有權移轉契約書」（見本審卷一第63頁、原審補字卷第8頁），皆可見黃春香係以贈與為原因，轉讓系爭建物2分之
1應有部分予上訴人，然上訴人卻自陳其非無償取得系爭建物2分之1應有部分，而係先與黃春香設立讓與擔保契約，待黃春香於98年7月下旬無法清償債務時，始以系爭應有部分作價75萬元方式抵償債務；黃春香亦於原審證稱：「我有將系爭建物所有權2分之1，以贈與為原因移轉給上訴人，我向上訴人借錢借了很多，上訴人要求我設定，是設定200萬元，上訴人認為我設定的不足，而且還是第二順位，她聽說移轉所有權擔保比較有保障，商議後，我就去辦理，讓上訴人有多一點擔保，...75萬元是以當時的造價，一坪1.2萬元，我算250坪，大約300萬元，300萬元除以2，就是150萬元，扣除折舊一半，上訴人也同意，就以75萬元，...後來我沒有錢，就將所有權以75萬元抵給上訴人，我實際是擔保讓與給上訴人，並不是贈與。...」等語（見原審卷第20至23頁），足見上訴人與黃春香間雖以贈與行為之外觀，而為系爭建物應有部分之移轉，然雙方皆無成立贈與契約之真意，且為彼此所明知，其二人並未達成贈與契約之合致，亦未有使上訴人無償取得系爭建物應有部分之物權讓與合意，當不因此發生移轉所有權之效力。上訴人雖又陳稱其與黃春香於98年6月16日，成立系爭應有部分之讓與擔保契約，嗣上訴人無法清償債務時，雙方於98年7月下旬作價抵償，上訴人始取得系爭建物應有部分之所有權云云。然上訴人與黃春香於98年7月間，僅存有110萬元之借款債權，而非如上訴人所辯借款已達200餘萬元，既有設定系爭抵押權以擔保債權之實現，又何需另行締結讓與擔保契約。對此黃春香雖證稱其因希望上訴人獲得更多保障，始為後續之讓與擔保行為云云；然依系爭建物於作價前可資參考之房屋稅籍資料觀之，房屋現值僅有34萬6800元（見本院前審卷第60頁），為求提高上訴人之保障，應以建物所有權之全部，而非系爭建物應有部分為讓與擔保之標的物，且建物之共有人因受其他共有人之牽制，欠缺整體建物之完整使用權限，單以建物應有部分出售之變價困難性較高，上訴人欲為後續之出賣處分使債權獲得清償，實非易事，此抵償標的物之選擇亦有悖常理。況上訴人對黃春香僅有97年10月14日之110萬元借款債權，雙方苟於98年7月下旬，即以系爭建物2分之1應有部分，作價75萬元先為抵償，黃春香又何需另於98年12月1日，向上訴人清償110萬元之全部債權，尤以黃春香移轉系爭建物2分之1應有部分予上訴人前一日之98年6月15日，即由其所有之華南銀行帳戶匯款17萬8800元至黃春香之帳戶內（見本審卷一第125頁），參酌黃春香於原審所證稱，其於移轉系爭建物2分之1應有部分時，就「贈與所有權移轉契約書」之贈與權利價值欄位，自行填載權利價值為17萬8800元等語（見原審卷第8頁），此數額因與房屋稅籍資料所載之房屋現值34萬6800元之半數金額相當接近，顯係有意以17萬8800元之數額，代表系爭房屋價值之半數。則衡酌上訴人於讓與前一日所匯出之款項數額，及黃春香嗣填載於「贈與所有權移轉契約書」之贈與標的價值，足認該二項行為間應有關連性，非如上訴人所辯稱，前者性質為17萬8800元之借款，後者則屬讓與擔保行為；且上訴人與黃春香間苟有將系爭建物2分之1應有部分作為讓與擔保物之合意，當無須由上訴人於讓與系爭建物應有部分前一日，先行匯款數額特殊之金錢予黃春香。綜上各情，足認上訴人與黃春香為系爭建物應有部分移轉讓與之目的，實係藉由此一物權讓與之公示行為，使上訴人取得共有人身分，以求將來可得保有黃春香之系爭房地，且為避免無償之處分行為，因有損於其他債權人之債權，而遭他人主張無償行為之撤銷，故先行給付相當於房屋現值半數之金額，創造上訴人係有償取得系爭建物應有部分之外觀，二人實未有就系爭建物應有部分，設定讓與擔保之主觀意思，更無嗣基於抵償之目的，而使上訴人取得系爭建物應有部分之意思，並為彼此所知悉，始有上訴人於支付近於房屋現值半價之金額予黃春香後，黃春香旋於翌日移轉系爭建物應有部分予上訴人之雙方行為，二人彼此未有成立讓與擔保之真意，且無意使上訴人取得系爭建物應有部分所有權，皆互有知悉而為合意，符合通謀虛偽意思表示無訛，依民法第87條規定，其債權行為與移轉之物權行為，應具共同瑕疵而為無效。上訴人雖就系爭建物應有部分，具所有權人之登記外觀，實未取得系爭建物應有部分之所有權，當無從主張法律賦予所有權人之一切權利。上訴人以系爭建物應有部分所有權人之身分，主張行使優先購買權，當非有據，不應准許。
七、末按抵押權具有從屬性，普通抵押權必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權，抵押權人亦僅能依設定登記之內容行使其權利，最高法院著有92年度台上字第2553號判決意旨足參。本件上訴人雖主張其為系爭建物之抵押權人，依民法第876條、土地法第104條規定，其就系爭建物坐落之系爭土地均有優先承買權云云；然依上揭說明，上訴人既僅於97年10月14日，借款110萬元予黃春香，該借貸金額尚未達系爭抵押權所設定擔保之200萬元債權數額，故系爭抵押權僅能就97年10月14日之110萬元借款部分，生有擔保債權之效力，又黃春香於97年10月14日向上訴人借貸之110萬元債務，既已於98年12月1日以匯款方式全數清償，而有如上述，顯見系爭抵押權所擔保之債權，已因清償而消滅，抵押權即失所附麗而告消滅，上訴人自不再具有抵押權人身分。況依民法第876條立法意旨，本係為解決抵押權於設定時，土地及其上之建物雖為同一人所有，然僅以土地或建物其一為抵押而拍賣之，或以兩者同時抵押而分別拍定者，致使土地及建物所有權人各異，衍生後續拆屋還地之訴訟，而有害於建物之社會經濟價值者，方特設此條規定。據此適用上揭規定以取得法定地上權之人，應為建物拍定人或基地遭拍賣之建物原所有權人，而非建物之抵押權人，上訴人依民法第876條規定主張抵押權人具有法定地上權，並得依土地法第104條規定取得優先購買權，核亦與上揭法律規定之要件及立法目的不符。而上訴人既已喪失系爭建物抵押權人之地位，亦未能提出抵押權人具備優先購買權之法律依據，其為此部分主張亦屬無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人既非系爭建物應有部分之所有權人，其抵押權亦因所擔保之債權，已受清償而失所附麗，對系爭建物並無權利可資主張，就系爭建物與系爭土地當無優先購買權存在，被上訴人為此請求確認上訴人之優先購買權不存在，洵屬有據，為有理由。原審判決上訴人敗訴，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月22日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官曾平杉法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年7月22日
書記官岑玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。