裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第120號民事判決
裁判日期：民國89年08月22日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上易字第一二○號
上訴人甲○○上訴人乙○兼右訴訟代理人被上訴人晉佶建設有限公司住台中縣○里鄉○○村○○路○○○號法定代理人丙○○被上訴人丁○○右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十四日臺灣彰化地方法院八十七年訴字第一○七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決關於駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請部分均廢棄。
（二）、被上訴人等應再將坐落彰化縣○○鄉○○段第七二五地號建地內土地面積約二五六點二平方公尺之地上物拆除，並將土地交還予上訴人。
（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
被上訴人所興建之房屋及圍牆確實有占用到上訴人所有系爭坐落彰化縣○○鄉○○段第七二五地號建地內土地面積０．０二六０公頃，原審法院僅判決被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段第七二五地號建地上，如附件鑑定圖所示Ｖ─Ｔ─Ｕ─Ｖ部分面積三．八平方公尺之地上物圍牆拆除，並將土地交還予上訴人，即屬有誤，應將其餘占用到上訴人所有系爭土地約二五六點二平方公尺之地上物拆除，並將土地交還予上訴人。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記簿謄本、地價證明書、土地複丈
申請書、土地所有權狀、地籍圖、申請書及照片各一份為證，並聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於八十九年五月二十六日本院勘驗現場時所為聲明及陳述略以：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
系爭坐落彰化縣○○鄉○○段第七二五地號建地上土地，我們所興建之圍牆確實有占用到上訴人之系爭土地三．八平方公尺，我們願意以同段七二六之三七地號之土地和上訴人互相交換，但是他們不願意，原審法院判決後，因上訴人不服再提起上訴，我們才遲延將占用到上訴人系爭土地三．
八平方公尺之圍牆拆除，以後會拆除還給上訴人。
三、證據：引用原審立證方法。理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段第七二五地號建地（以下簡稱系爭土地），係上訴人二人所共有，詎被上訴人二人於同段第七二六地號土地興建房屋時，並無使用上訴人二人所共有系爭土地之正當權源，竟未經上訴人同意擅自占用上訴人所有之系爭土地，並於系爭土地上搭建磚牆，共侵占上訴人所有系爭土地之面積為０．０二六０公頃，嚴重侵害上訴人之權益，雖經催請被上訴人等人拆遷，亦置之不理，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請被上訴人等拆除地上物圍牆，並將土地交還予上訴人（本院按：原審命被上訴人等應將坐落彰化縣○○鄉○○段第七二五地號建地上，如附件鑑定圖所示Ｖ─Ｔ─Ｕ─Ｖ部分面積三．八平方公尺之地上物圍牆拆除，並將土地交還予上訴人之部分，未據被上訴人聲明不服，合先敘明）。
三、被上訴人則以：對於伊所興建之圍牆占用到上訴人之系爭土地如附件鑑定圖所示Ｖ─Ｔ─Ｕ─Ｖ部分面積三．八平方公尺部分，伊願意以同段七二六之三七地號之土地和上訴人互相交換，其餘部分並未占用到上訴人之系爭土地等語置辯。
四、查上訴人起訴主張系爭土地係上訴人二人所共有，業據其提出土地登記簿謄本一份附卷可稽，又系爭土地上如附件鑑定圖所示Ｖ─Ｔ─Ｕ─Ｖ部分面積三．八平方公尺之地上物圍牆，係被上訴人二人於八十七年間所興建，被上訴人二人並無使用系爭土地之權利等事實，為被上訴人等於原審法院審理時自承在卷屬實，並經原審法院及本院勘驗現場暨由原審法院囑託內政部土地測量局派員複測無訛，有勘驗筆錄及如附件之鑑定書、鑑定圖在卷為憑，此部分自堪信為真實。從而，上訴人基於所有權，依民法第七百六十七條之規定，訴請被上訴人等應將如附件鑑定圖所示Ｖ─Ｔ─Ｕ─Ｖ部分面積三．八平方公尺之地上物圍牆拆除，並將土地交還予上訴人，洵屬有據，原審法院判決應予准許，於法並無不合。至上訴人雖另主張被上訴人等除無權占用上訴人前開如附件鑑定圖所示Ｖ─Ｔ─Ｕ─Ｖ部分面積三．八平方公尺之土地外，另外又無權占用上訴人其餘所有系爭土地約二五六點二平方公尺，亦應將其無權占用上訴人該部分所有系爭土地之地上物拆除，並將土地交還予上訴人等語。惟本院查，本件經勘測結果，被上訴人等占用上訴人所有系爭土地之面積確實僅有三．八平方公尺，此有勘驗筆錄及原審法院囑託內政部土地測量局派員複測如附件之鑑定書、鑑定圖在卷為憑，已如前述，是上訴人逾此部分面積之請求，於法即屬無據，不應准許，應予駁回。原審法院因而為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，本院經核並無違誤，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，核無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十二日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官陳美利中華民國八十九年八月二十五日
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