裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1226號刑事判決
裁判日期：民國89年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一二二六號Ａ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第七四七號，中華民國八十九年八月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四三四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，因販賣第二級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國八十三年五月三十日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於同年七月八日易科罰金執行完畢；嗣又於八十六年間，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年易字第三００號判決判處有期徒刑六月確定，又因軍法逃亡案件，經軍法機關判處有期徒刑一年四月確定，經台灣高雄地方法院裁判定應執行刑一年九月確定，併計刑期自八十六年六月二十三日起算，於八十七年十月三十一日縮刑期滿，同年十一月一日出獄。
二、緣林 惠英 與 林珮瑜 原係中學學姐、妹關係，渠二人於八十七年間曾染施用第二級毒品安非他命惡習（施用毒品部分，業經檢察官另案偵結），渠二人經友人介紹得知甲○○有安非他命之來源，二人即各出資新臺幣（下同）一千元，由 林惠英 出面與甲○○聯繫購買安非他命，甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟意圖營利，在八十七年十一月間某日夜間，於林惠英以電話與其聯絡欲購買安非他命後，即與林惠英及林珮瑜相約在嘉義市○○路歐巨西餐廳附近清粥小菜餐廳旁（起訴書誤為林惠英當時賃居之重慶路八十二號）見面，將安非他命一小包交予林惠英，林惠英亦將渠與林珮瑜共同集資之二千元交付予甲○○後離去。
三、案經嘉義市警察局第二分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○固不否認有於八十七年十一月間某日夜間，在嘉義市○○路歐巨西餐廳附近清粥小菜餐廳旁，將安非他命一小包交予林惠英之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊沒有收錢云云。
二、惟查：
（一）被告將安非他命一小包交付予林惠英後，林惠英確有將渠與林珮瑜集資之二千元交付予被告之事實，業據證人林珮瑜於檢察官偵查結證：「（問：向甲○○買過幾次安非他命？答稱：）我跟林惠英合夥一人各一千元向甲○○買一次安非他命，‧‧‧」等語（見偵查卷第五十九頁背面）及於原審法院調查時結證：「我記得是前年的事，‧‧‧當時我在旁邊，林惠英向甲○○買安，我與他們距離約十來公尺，且是晚上的時間，我把一千元交惠英，由他向 俊宏 買安。」等語（見原審法院八十九年六月二十日審判筆錄），且據證人林惠英於原審法院調查時結證：「（問：與 林珮於 各出一千元向被告甲○○買安非他命，錢是否交給甲○○？答稱：）錢有交給他，他就走了」、「（問：當天情形？答稱：）他（指甲○○）跟我們約地方在新民路歐巨餐廳附近賣早餐的地方，我和林珮瑜一起去，去時他就已經在那邊了，他就拿安非他命給我，我拿兩千元給他，他就走了。」等語（見原審法院八十九年七月二十七日訊問筆錄）明確，足見被告確有販賣安非他命之行為。
（二）再參以被告交付安非他命予林惠英前，甫因施用安非他命等案出獄不久，與林惠英認識沒幾天，又被告當時剛出獄，沒有工作，沒有收入等情，業據其自陳在卷（見原審八十九年八月十七日審理筆錄第三頁），衡諸經驗及論理法則，被告既無任何經濟來源，豈有免費奉送量微即價高之毒品予甫認識不久、交情又不深之人之理；再參以被告甫因施用安非他命案件執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可參，被告對於毒品轉手、交易有遭查緝之危險之情，當係知之甚稔，倘被告非為販毒牟利，焉有甘冒被查緝之危險而竟無端奉送毒品予他人之理，堪認被告所辯伊未收錢云云，顯係事後卸責之詞，要無可採。
（三）至辯護意旨另以證人林珮瑜於警訊、偵查及原審法院調查時供證被告販賣安非他命之時間先後有異、證人未直接向被告購買安非他命，因認證人林珮瑜證詞尚非可信乙節，但查：被告對於其曾於八十七年十一月間，在嘉義市○○路歐巨西餐廳附近賣清粥小菜店旁交付安非他命一包予林惠英及林珮瑜之事實供承不諱，已如前述，而證人林惠英與林珮瑜關於其二人如何於前開時、地向被告購買安非他命等情節之供述，互核亦屬相符，且證人林珮瑜於檢察官偵查時及原審法院調查時均供證被告剛出獄，當時 理平頭 等語（見偵查卷第六十九頁、原審八十九年六月二十日審理筆錄），徵諸被告確係於八十七年十月三十一日因案執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可參，足認證人林珮瑜證述情節，確與事實相符，否則豈知被告當時理平頭之特徵；且果證人林珮瑜非確信被告有販賣安非他命予渠與林惠英之事實，焉須歷偵查、審理多次具結證言之真實性而甘冒偽證罪追訴、處罰之危險之理，益徵證人林珮瑜之證詞為真，足堪採為論罪之積極證據。
（四）至證人林惠英於原審法院調查時先係供證渠與林珮瑜集資二千元向被告購買安非他命，被告有交付安非他命予渠，然未收錢云云（見原審八十九年六月二十日審理筆錄），嗣經原審法院再行調查時，始結證渠確有交付二千元予被告等語（見原審法院八十九年七月二十七日調查筆錄），其供詞雖先後有異，然查，證人林珮瑜歷警訊、偵查以迄原審法院調查、審理，均明確結證渠與證人林惠英共同集資向被告購買安非他命之事實，然徵之證人林惠英於檢察官偵查及原審法院調查時多次經傳無故未到庭，且 渠先 則否認與證人林珮瑜集資購買安非他命之事實（見原審八十九年五月十六日訊問筆錄），嗣經原審命渠與證人林珮瑜對質，渠始供證有集資向被告購買安非他命之情節（見原審八十九年六月二十日審理筆錄），又證人林惠英先係供證被告交付安非他命予渠未收錢，渠將錢歸還林珮瑜云云（見原審八十九年六月二十日審理筆錄），嗣經原審法院再命渠與證人林珮瑜對質，渠始結證確已將二千元交付被告等語（見原審八十九年七月二十七日訊問筆錄），顯見證人林惠英先前關於被告未收錢之供述，應屬迴護被告之情，應認證人林惠英與林珮瑜二人供述互核相符之部分，亦即渠二人確於上開時、地以二千元向被告購買安非他命部分為可採。
（五）另查：被告因否認販賣毒品，對於以何價錢購入安非他命，以何價錢出售，均堅不吐實，致無從認定被告販賣安非他命之利潤，第按販賣安非他命係政府嚴予取締之犯罪，其風險甚大，刑責亦重，因此安非他命貨源有限，且價格昂貴。被告販賣安非他命必從中圖得相當利潤，否則豈有費時費事，且承擔被查獲遭判重刑之風險，販賣安非他命予財產非親非故之人卻無從中圖利之理？是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，被告有從中賺取買賣之差價牟利之營利意圖，至為灼然。參以被告有長期施用安非他命之習，又當時剛出獄，沒有工作，沒有收入等情，業據其自陳在卷（見原審八十九年八月十七日審理筆錄第三頁），衡諸經驗及論理法則，俱證被告以販賣安非他命所得利潤，供支付其施用安非他命之所費。被告若非販入安非他命轉售以從中營利，如何挹注其長期施用安非他命之所需？是以被告販賣安非他命有營利之意圖，要無疑議。綜右所述，足認被告販賣第二級毒品安非他命一次於林惠英及林珮瑜之事證已臻明確，其犯行堪予認定。
三、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告甲○○有如事實欄第一項所載之犯罪、科刑及執行紀錄之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之最重本刑無期徒刑，依刑法第六十五條第一項之規定不得加重外，應分別依法加重其刑。原審法院據以論科，固非無見，惟查原判決認被告販賣毒品所得財物為現金新台幣二千元，並非金錢以外之其他財物，則無法沒收時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。乃原判決一併宣告被告販毒所得財物二千元，如無法沒收時應追徵其價額，顯有適用法則不當之違誤。被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將該部分及執行刑撤銷改判。爰審酌被告之品行、販賣第二級毒品對他人身心健康之戕害、其販賣之毒品數量甚微、次數亦僅一次，其犯罪所生之危害尚非重大及其犯罪後之態度等諸般情狀，量處處有期徒刑柒年貳月，又被告販賣第二級毒品安非他命予林惠英及林珮瑜所得之二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官徐財福法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國八十九年十一月八日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。