臺灣南投地方法院102年度原訴字第7號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院102年原訴字第7號民事判決

裁判日期：民國103年04月23日

裁判案由：返還土地

臺灣南投地方法院民事判決102年度原訴字第7號原告 廖玉蓁 訴訟代理人 朱文財 律師複代理人 嚴春霖 被告 李東昶 訴訟代理人 王文環
李孝文 李孝慈 上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國103年4月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖即內政部國土測繪中心民國一百零二年十一月十三日鑑定書暨鑑測日期民國一百零二年八月九日鑑定圖所示Ａ--Ｂ--Ｃ--Ｄ--Ｅ--Ｆ--Ｇ--Ｈ--Ｉ--Ａ連接線所圍成之區域，面積二千一百零六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明第2項原請求被告應自占用南投縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地，面積以實測為準）之日起至將上揭土地交還原告之日止，按日給付原告新臺幣（下同）377元。嗣於民國103年2月11日準備程序期日當庭以言詞表示不再主張該項聲明，僅聲明：被告應將占用系爭土地如內政部國土測繪中心102年11月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖所示A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所為成區域，面積2,106平方公尺地上物拆除，並將全部土地返還原告，核其所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。又準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，僅其辯論在受命法官一人所為之而已，自應有民事訴訟法第262條第1項但書之適用（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第52號審查意見參照），本件原告固於103年4月9日具狀撤回起訴（見本院卷二第94頁），惟被告於103年4月9日當庭表示不同意原告撤回，有言詞辯論筆錄在卷可佐（見本院卷二第98頁），揆諸前揭說明，本件因原告起訴而生之訴訟繫屬，尚不因其撤回而歸消滅，併予敘明。
三、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告未於言詞辯論期日到庭，惟據其於準備程序期日到庭及歷次書狀所為聲明及陳述略以：
㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地即系爭土地為原告所有
，長期遭被告無權占用如內政部國土測繪中心102年11月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖所示A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所為成區域（面積2,106平方公尺）不予歸還，爰依民法第767條規定，請求被告將系爭土地返還予原告。並聲明：被告應將占用系爭土地如內政部國土測繪中心102年11月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖所示A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所為成區域，面積2106平方公尺之地上物拆除，並將全部土地返還予原告。
㈡系爭土地原為訴外人 高德生 所有，嗣由訴外人 高富芳 繼承，
高富芳售予訴外人 曾再平 ，借名登記於原告名下，原告與 曾再平間 之法律關係並非脫法行為，依土地法第43條，登記有絕對效力，原告自得向被告請求返還系爭土地。至於被告抗辯曾再平、原告、高富芳間之買賣為偽造文書及通謀虛偽意思表示，均與本件無關，且被告未舉證以實其說。
㈢高德生於00年間與他人間所定之地上物及耕作權轉讓契約書
中每一筆土地都有標示地號，唯獨未見73地號土地（即系爭土地）之標示，被告指稱有包含系爭土地，惟無證據可佐。又本件被告大面積占用系爭土地，並非只是界址移動而已，被告抗辯測量有誤一節，並非可採。
二、被告抗辯略以：㈠原告並非系爭土地之所有權人：
⒈系爭土地為原住民保留地，高德生於00年00月00日已將系爭
土地之地上物及耕作權轉讓訴外人 王在庭 、 楊體堯 、 蘇文光 等3人，而王在庭又於61年9月24日轉讓給訴外人 汪世春 ，汪世春再於75年10月25日轉讓給訴外人 黃茂榮 迄今，高德生從未實質占有、耕作系爭土地，已違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定，故高富芳無從因繼承而取得系爭土地所有權。
⒉土地法第43條所保護之對象，並不包括因通謀而為虛偽意思
表示所登記取得土地權利之惡意第三人。原告僅為系爭土地借名登記人，其與高富芳並無成立買賣契約之真意，故原告與高富芳間於101年2月29日關於系爭土地所訂立之買賣契約及於101年3月5日所為系爭土地移轉登記之物權行為，皆係為迴避原住民保留地開發管理辦法第18條規定之脫法行為，屬通謀虛偽之意思表示，自屬無效。
⒊曾再平於法院文書送達證書上自稱為高富芳之舅舅，復又於
勘驗現場自稱為原告之夫，而高富芳以曾再平所開設之富山房屋地址「南投縣○里鎮○○路○○號」為送達地址，可見三人關係匪淺，而原告及高富芳、曾再平3人就系爭土地之買賣，書立2份買賣當事人、買賣日期、買賣總價金、委託辦理代書等內容完全不同之不動產買賣契約書，嗣後原告更一反市場交易習慣，針對買賣土地糾紛未依雙方契約約定由賣方（高富芳）負責解決，反而逕向被告起訴，此亦違反經驗法則。再由本院101年度訴字第3號案件中得知，系爭土地市場價格，依公告地價計算即有1,337,600元，觀諸高富芳於96年8月23日繼承系爭土地時之遺產價額為1,295,800元，豈有可能僅以320,000元價格出賣予曾再平，又高富芳證述出售系爭土地之前即對黃茂榮起訴，起訴後才出售土地一節與真實情形不符，有前後矛盾之情，足證原告及高富芳、曾再平等人確係為取得系爭土地之利益而通謀為虛偽之意思表示。從而，縱原告取得系爭土地所有權之登記，亦因惡意有違民法第148條誠信原則及權利濫用禁止原則，不應受土地法第43條之保護。
㈡被告並非無權占有：
⒈被告目前合法租賃占用之同段59、60地號土地，均係源於高
德生於00年00月00日以46,000元，將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之耕作權利讓渡予王在庭（即被告岳父）、楊體堯、蘇文光等3人，其中72地號土地誤載為12地號土地，73地號土地則漏未填寫，上開3人共同受讓耕作權後即分開管理使用，而楊體堯、蘇文光再於61年7月28日將被告目前合法租賃占有使用的範圍讓渡予訴外人 李占華 （被告父親）、 邱鳳亭 、 楊林 ，最後由被告繼承使用耕作迄今，被告輾轉取得耕作權之過程完全合法。又其中關於同段59地號土地現況位置與登記地段界址未符情事，早於86年11月5日於南投縣仁愛鄉建設科即已達成使用權調處紀錄，得知松岡、幼獅、翠巒等三地段即因57年辦理土地總登記時即產生偏移現象，亟需修（更）正現地籍資料，故本件內政部國土測繪中心係以套繪在地籍圖上之方式為測量，因系爭土地從57年總登記後，經過天災等因素，本存有界址不明之情形，不能以內政部國土測繪中心之鑑定圖即認被告占用系爭土地。
⒉當時交易習慣因未採取實際至現場實地測量，而係採取踏界
實地手工繪製現場示意圖，故僅於該現場圖上逕依出賣人指示標示地號及面積，王在庭、楊體堯、蘇文光等3人未曾質疑，數十年來，亦未見高富芳及其父親高德生出面主張權利，高富芳於其父親高德生死亡後，辦理繼承登記，再將土地出賣予曾再平，進而主張權利，已違反權利濫用禁止原則。本件原告請求並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地（即系爭土地）現登記為原告所有。
㈡依據南投縣仁愛鄉公所函文所示，系爭土地原為原住民保留
地，面積4,180平方公尺，於58年間由高富芳之父高德生取得耕作權設定登記，68年間高德生因耕作期間屆滿，取得所有權。 嗣高德生 死亡後，因高富芳辦理分割繼承，登記為高富芳所有。高富芳於102年2月29日將系爭土地售予原告，並於101年3月5日辦畢土地所有權移轉登記。
㈢高富芳前於100年12月20日向本院對黃茂榮訴請返還土地（
本院101年度訴字第3號），嗣因南投縣埔里地政事務所複丈日期101年8月22、23日土地複丈成果圖所示，黃茂榮未占用系爭土地，高富芳於101年11月29日撤回訴訟。黃茂榮並於同日同意撤回訴訟在案。
㈣高富芳亦於100年間向黃茂榮提起竊佔刑事告訴，因追訴權
時效完成，而經臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以100年度偵字第3420號為不起訴處分。
㈤高富芳之父高德生曾於59年11月23日與王在庭、楊體堯、蘇
文光簽立地上物及耕作權轉讓契約書，以46,000元將南投縣○○鄉○○○○○段保留地（下稱松岡段保留地）之一部分讓渡予王在庭、楊體堯、蘇文光耕作。
㈥楊體堯、蘇文光於61年7月28日與邱鳳亭、楊林、李占華簽
訂地上物及耕作權轉讓契約書，以145,000元將楊體堯、蘇文光所取得松岡段保留地之部分讓渡予邱鳳亭、楊林、李占華耕作。
㈦王在庭、李占華於61年9月24日與汪世春簽訂地上物及耕作
權轉讓契約書，以40,000元將王在庭、李占華所取得松岡段保留地之一部分讓渡予汪世春耕作。
㈧汪世春於75年10月25日與黃茂榮簽訂地上物及耕作權轉讓契
約書，以160,000元將汪世春所取得之松岡段保留地之部分讓渡予黃茂榮耕作。
㈨被告為李占華之子。
㈩被告認原告非真正所有權人，故對南投縣仁愛鄉公所、高富
芳及原告等人，向南投地檢署提起圖利、偽造文書、詐欺等告訴，經該署檢察官以102年度偵字第4225號為不起訴處分。
四、兩造爭執事項：㈠原告是否為系爭土地之所有權人？㈡被告占有系爭土地有無合法權源？㈢被告占有系爭土地位置是否如內政部國土測繪中心102年11
月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖所示A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所圍成之區域，面積2,106平方公尺之地上物？
五、本院之判斷：㈠系爭土地為原住民保留地，面積4,180平方公尺，於58年間
由高富芳之父高德生取得耕作權設定登記，68年間高德生因耕作期間屆滿，於68年10月11日取得所有權。嗣高德生死亡後，因高富芳辦理分割繼承，於98年3月27日登記為高富芳所有。高富芳嗣於101年2月29日將系爭土地售予原告，並於101年3月5日辦畢所有權移轉登記。而高富芳之父高德生曾於59年11月23日與王在庭、楊體堯、蘇文光簽立地上物及耕作權轉讓契約書，以46,000元將松岡段保留地之一部分讓渡予王在庭、楊體堯、蘇文光耕作。楊體堯、蘇文光於61年7月28日與邱鳳亭、楊林、李占華簽訂地上物及耕作權轉讓契約書，以145,000元將楊體堯、蘇文光所取得松岡段保留地之部分讓渡予邱鳳亭、楊林、李占華耕作。王在庭、李占華於61年9月24日與汪世春簽訂地上物及耕作權轉讓契約書，以40,000元將王在庭、李占華所取得松岡段保留地之一部分讓渡予汪世春耕作。汪世春於75年10月25日與黃茂榮簽訂地上物及耕作權轉讓契約書，以160,000元將汪世春所取得之松岡段保留地之部分讓渡予黃茂榮耕作等情，為兩造所不爭，並有系爭土地登記第二類謄本、高德生與王在庭、楊體堯、蘇文光之地上物及耕作權轉讓契約書、南投縣埔里地政事務所102年6月6日埔地一字第0000000000號、102年6月26日埔地一字第0000000000號函附系爭土地買賣登記申請書、該所102年9月13日埔地一字第0000000000號函附系爭土地分割繼承登記申請書、楊體堯及蘇文光與邱鳳亭、楊林、李占華間之地上物及耕作權轉讓契約書、王在庭及李占華與汪世春間之地上物及耕作權轉讓契約書、汪世春與黃茂榮間之地上物及耕作權轉讓契約書等件在卷可憑（見本院卷一第7頁、
31頁、第24至25頁、第69至79頁、第91至102頁、第172至
209頁、南投地檢署102年度他字第345號卷第241至242頁、第243至244頁、第245至247頁），堪認為真實。
㈡原告主張被告占用系爭土地之情形如內政部國土測繪中心10
2年11月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所圍成面積2,106平方公尺之區域，惟被告否認占用系爭土地，並辯稱內政部國土測繪中心所製鑑定圖之內容非真正等語（見本院卷二第57頁、76頁背面）。惟查：
⒈被告地上物占用系爭土地之情形，業據本院會同兩造及內政
部國土測繪中心人員於102年8月9日履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片在卷足稽（見本院卷一第132至139頁），復經內政部國土測繪中心製成102年11月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所為成區域，面積2,106平方公尺地上物在卷可憑（見本院卷二第30至32頁）。
⒉被告固以前揭情詞置辯，然本件係由被告自己以紅色噴漆噴
記地上物之範圍，有現場照片可憑，復經內政部國土測繪中心人員使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測導線測量及佈設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，以上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，用自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依據南投縣埔里地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/1200鑑定圖等節，亦為內政部國土測繪中心於鑑定書中詳述明確，堪認內政部國土測繪中心之測量係依一定之科學方法就被告所指範圍為施測無訛，而「圖示紅色虛線範圍係松岡段59地號（被告）所指使用現況棚架位置，A、B點為使用現況連接虛線與地籍圖經界線之交點。圖示A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所圍成之區域，逾越使用於○○段00地號（原告）土地，其面積為2,106平方公尺」一情，亦有102年11月13日鑑定書暨鑑測日期為102年8月9日鑑定圖在卷可參（見本院卷二第30至32頁），本院審酌內政部國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀測量，並具備一定專業程度之鑑測方法及流程，其測量結果足堪信為真實，被告未能舉證內政部國土測繪中心所製鑑定圖有何不可採之處，自難認其抗辯為可採。綜上，原告主張被告占用系爭土地之情形如內政部國土測繪中心102年11月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所圍成面積2,106平方公尺之區域，應堪採信。
㈢原告有訴請本件拆屋還地權能：
⒈本件被告抗辯高德生將系爭土地耕作權讓渡他人，並未實質
占有、耕作系爭土地，依法不得取得所有權，故高富芳繼承系爭土地所有權為不合法等等。然系爭土地於58年間由高德生設定耕作權，68年10月11日高德生因耕作期間屆滿，取得所有權登記，已如前述，因現行原住民保留地開發管理辦法（原名：山胞保留地開發管理辦法）係於79年3月26日公布施行，依法律不溯及既往原則，本件所應適用者為廢止前之「臺灣省山地保留地管理辦法」。
⒉依55年1月5日公布之臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1款
「農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權，並於登記後八年內准予免納土地稅或田賦。」之規定，若不繼續耕作，固無從依該辦法第7條取得所有權，然若已取得所有權者，其效力如何，觀諸該辦法第16條第1項規定：「山地保留地耕作權、地上權之登記及林地牧地之租用，由使用土地之山地人民提出聲請，經鄉公所提交鄉土地權利審查委員會審查屬實後，分別轉送該管地政事務所依法辦理登記或呈報縣政府核准訂約租用，並將租用情形造具清冊二份呈報民政廳分別會商本府農林廳林務局及山地農牧局核備。」可知，當時原住民就原住民保留地設定之耕作權、及繼續耕作滿10年後取得之所有權，均為無償，從而，主管機關依上開辦法，審查原住民保留地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件，並准高德生就系爭土地設定耕作權及取得登記為系爭土地所有權人等行為，應係行政機關運用公權力之行為，具有「高權之特性」，為行政處分之一種，與私經濟行政截然不同，此由該辦法第64條就違反第8條之法律效果規定為主管機關終止租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權亦可得知，是主管機關准予辦理系爭土地耕作權及所有權之登記之行政處分，在無行政訴訟之確定判決，或未經有權機關撤銷、宣告其無效以前，民事法院不得逕予認定該行政處分為無效。被告如對主管機關就系爭土地耕作權及所有權登記之核准不服，應循行政爭訟之程序處理，而非於本件民事事件為爭執。
⒊次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。民法第1148條第1項本文定有明文。本件高富芳為高德生之女（見本院卷一第191頁），高德生於00年0月00日死亡後（見本院卷一第186頁），高富芳依民法第1138條規定享有繼承權，系爭土地既於68年10月11日登記為高德生所有，則高富芳與高德生之其他繼承人於96年8月23日就被繼承人高德生之財產為遺產分割，並於98年3月27日登記為系爭土地之所有權人，於法自無不合，此亦有南投縣仁愛鄉公所102年9月23日仁鄉土管字第0000000000號函略以：系爭土地於68年間即由原住民高德生取得所有權，已屬私有原住民保留地，是以私有原住民保留地申辦之所有權移轉案件，自無需檢附提經土審會審查文件等語可憑（見本院卷一第218頁），是被告抗辯高富芳因繼承取得系爭土地所有權為不合法等等，難認有據。
⒋被告另抗辯高富芳與曾在平、原告間係為通謀虛偽意思表示
及無效脫法行為等等，惟為原告否認。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。惟所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。在贈與或買賣契約，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院51年台上字第215號判例、86年度台上字第3865號判決、48年台上字第29號判例參照）。高富芳於102年9月26日到庭證述略以：我是賣給曾再平，登記廖玉蓁（即原告），因為曾再平是平地人，不能登記，所以借名登記給廖玉蓁等語（見本院卷第二第7頁），核與證人所提出之不動產買賣契約書、曾再平100年10月28日銀行帳戶明細相符（見本院卷二第12至14頁、第15頁），應堪採信。被告固抗辯高富芳送達地址與曾再平公司住址相同、買賣價金低於公告現值、原告不對出賣人主張權利卻對被告起訴、高富芳證述不實等節抗辯系爭土地買賣為通謀虛偽表示，惟高富芳自承不識字，白天不在家（見本院卷二第7頁背面），其委請他人代收信件並未有何不符常情之處，又該不動產買賣契約所示之價金320,000元固低於土地登記申請書所附之土地所有權移轉契約書所示買賣價金1,337,600元（見本院卷一第74頁），然土地稅法第30條第2項規定：申報人申報之移轉現值，經審核低於公告土地現值者，得由主管機關照其自行申報之移轉現值收買或照公告土地現值徵收土地增值稅。故私契與登記、報稅用之公契內容不同，於一般交易情節並非少見，曾再平亦於偵查中陳述：「（問：為何至101年2月29日才申請過戶登記？）因該土地是原住民保留地，我不是原住民，一直找不到人借名，最後才找廖玉蓁（即原告）」、「（問：土地所有權移轉契約書之買賣價金為何登記1,337,600元？）因為我以320,000元購買的價格低於土地公告現值，所以依規定要以土地公告現值1,337,600元申報」等語綦詳（見南投地檢署102年度他字第345號卷，下稱偵卷，第202至203頁），自難以公契、私契兩份契約書之價金、日期、代書名字或有不同，遽認為通謀虛偽意思表示。至於原告買受土地後究依債權契約對出賣人主張瑕疵擔保抑或對無權占有人主張物上請求權，乃屬就具體個案範圍決定訴之聲明及訴訟標的，依民事訴訟處分權主義之意涵，本應由當事人決定之，而影響當事人決定之理由萬端，自不得以當事人就訴訟標的及訴訟對象之選擇，即認與未起訴之一方有何通謀虛偽意思之情，又高富芳證述「100年10月28日賣掉系爭土地，我是在賣土地之前對黃茂榮提告，告了黃茂榮之後才出售土地」等語（見本院卷二第8頁），縱與本院101年度訴字第3號案件起訴時點100年12月20日，晚於系爭土地買賣契約100年10月28日一節不甚相符，然高富芳亦於偵查中及本院表示：「我繼承土地的時候是我二姊代我去鑑界，當時發現土地是黃茂榮種植甜柿而占用」、「因為本土地的繼承及買賣都是由我二姊 高愛鳳 負責辦理的，為何要告黃茂榮要問高愛鳳比較清楚」（見本院卷二第8頁，偵卷第177頁），高愛鳳於偵查中亦稱「我們與黃茂榮案件的相關情形我要回去查一下」等語（見偵卷第179頁），是以，高富芳對於黃茂榮起訴，既交由其二姊代為辦理，其對買賣土地與對黃茂榮提起告訴時間之前後關係記憶不清，亦非可作為其與曾再平之買賣係通謀虛偽意思之判斷依據，從而，被告上開抗辯，均為推測之詞，難認有據，本件被告就高富芳與曾再平間並無買賣系爭土地之真意一節，始終未能舉證以實其說，自難認被告抗辯高富芳與曾再平間並無合意購買系爭土地之情為可採。
⒌次按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法
律行為之規定，民法第87條第2項定有明文，可知通謀虛偽意思表示之法律行為固屬無效，然該項虛偽表示所隱藏之真正法律行為，不當然隨之無效。此乃首揭規定之當然解釋結果。查原告與高富芳間所定系爭土地買賣契約，實質意義上非原告與高富芳間之買賣契約而係高富芳與曾再平間之買賣契約，足認上開買賣行為所隱藏之法律行為乃一借名契約，而依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，尚非法所不許。原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定：原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。故原住民保留地出售與無原住民身分者，其買賣契約原則上固因有客觀上之給付不能而無效，惟如同時約定可登記與買受人所指定具有原住民身分之人，則此約定，亦為法律所不禁，即難謂係以不能之給付為標的，而認其契約係自始無效（最高法院70年度台上字第1688號判決意旨參照）；原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效（最高法院102年度台上字第2189號判決意旨參照）。揆諸上開說明，原住民保留地開發管理辦法第18條固規範原住民保留地之承受人以原住民為限，然本件原告具有原住民身份，系爭土地登記於原告名下並未違反上開規定，為法所不禁，並無違反法律規定之情形；又借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，法律並無禁止不動產借用他人名義登記之強制規定，故曾再平將系爭土地借名登記予原告，該借名登記契約自應有法律上效力；再本件原住民保留地之買賣，承買人曾再平雖非原住民，惟由承買人指定登記與具有原住民身分之原告，非屬民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，已如上述，故堪認高富芳將系爭土地移轉登記與原告，並未違反法律強行規定，應屬有效。而被告所舉無效脫法行為之事例均與本件案例事實有間，自難比附援引，附此敘明。
⒍至於兩造爭執本件原告登記為系爭土地所有權人，是否有土
地法第43條絕對效力等等（見本院卷卷一第122頁、卷二第75頁背面），土地法第43條固明文：依本法所為之登記，有絕對效力。核其立法目的乃係為保護信賴登記而與登記名義人交易之善意第三人，將登記事項賦與絕對真實之公信力，以登記名義人非真正權利人為前提，本件原登記名義人為高富芳，其合法繼承高德生對系爭土地之權利，又其移轉系爭土地所有權予原告，並無違法之處，均已如前述，從而，原告自登記真正權利人處受讓登記為系爭土地所有權人，自無需討論是否應受土地法第43條保護之必要。
⒎被告另抗辯原告惡意受讓系爭土地之所有權，有違民法第14
8條規定等等（見本院卷二第88頁），惟依被告所舉最高法院100年度台上字第463號判決意旨觀之，乃係針對標的物受讓人明知前手與他人間存在債權契約為前提，始於參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則後，令該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。然本件被告就原告之前手即高富芳與何人間存在何種有效之債權契約？原告如何知悉或有何明知卻仍受讓系爭土地之情事等，均未舉證以實其說，況被告抗辯曾再平、高富芳、原告間有通謀虛偽意思表示等與，已為本院不採，難認原告訴請被告拆屋還地，有何違背誠信原則之處。
⒏綜上，被告抗辯原告並非系爭土地所有權人，非屬可採，堪
認原告為適法所有權登記權利人，其自得依民法第767條主張權利。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年台上字第863號判決意旨參照）。本件被告占用系爭土地之情形，為如內政部國土測繪中心102年11月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖所示A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所圍成之區域，面積2,106平方公尺之地上物一節，已如前述，而被告自承該等面積範圍係種植百合用之壓管、網子，均為被告搭建等語（見本院卷二第31至32頁、第99頁），是揆諸上開說明，自應由被告就有權占用一情負舉證責任。
㈤本件高德生將原住民保留地上之地上物及耕作權轉讓過程，
固為兩造所不爭，並有各契約書在卷可憑，然按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。被告固抗辯高德生將耕作權讓與非原住民之契約並非無效等語（見本院卷二第99頁），惟系爭土地為原住民保留地，高德生於00年00月00日將地上物及耕作權讓渡他人，而現行原住民保留地開發管理辦法（原名：山胞保留地開發管理辦法）係於79年3月26日公布施行，已如前述，依法律不溯及既往原則，就高德生與他人間所為原住民保留地之地上物及耕作權轉讓契約之效力仍應適用廢止前之「臺灣省山地保留地管理辦法」。經查：⒈依55年1月5日公布之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項
規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與於得為繼承之人外，不得讓與轉租或設定其他負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。山地人民取得山地保留地所有權後如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工業用或供建築用者為限，違者其土地所有權之移轉無效。」第64條第1項規定「山地人民違反第八條第一項之規定將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物讓與、轉租或設定其他負擔，或在取得耕作權地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並得視其情節輕重，限期停止聲請使用其他山地保留地之權利。」，該管理辦法第8條固未規範取得山地保留地「耕作權」後若有將耕作權交易之情形效果如何，惟衡諸憲法第169條規範意旨，國家對於各民族之土地使用，應依其氣候、土壤性質、及人民生活習慣之所宜，予以保障及發展，而臺灣省山地保留地管理辦法第1條亦明文：為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以安定山地人民生活，發展山地經濟起見，特訂定本辦法。堪認該辦法旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，故該辦法第8條既已規範原住民保留地之權利移轉應以原住民為限，則該規範應屬效力規定，如有違反，應屬違反民法第71條而有無效之事由，應堪認定。
⒉本件被告自承與王在庭均無原住民之身份（見本院卷二第99
頁），證人黃茂榮亦稱：我是從外省人轉讓好幾手給我的等語（見本院卷二第5頁），堪認蘇文光、楊體堯、王在庭均非原住民，而高德生與蘇文光、楊體堯、王在庭簽訂地上權及耕作權轉讓契約書，由高德生將原住民保留地之耕作權讓渡非原住民，應屬違反民法第71條而有無效之事由，被告即不得據上開無效之契約主張已取得合法使用系爭土地之權利，故被告依上開地上物及耕作權轉讓契約，抗辯輾轉取得耕作權，對系爭土地有合法之占有權源等語，尚非可採。
㈥況縱上開契約非屬無效，依高德生與王在庭、楊體堯、蘇文
光間地上物及耕作權轉讓契約書第1條所示，高德生出售之標的物為○○○鄉○○○○○段保留地如後開土地標示之保留地所有地上物（包括造林竹木果樹）及耕作權利等全部讓渡」，再依該契約書後附手繪示意圖所示，分別有「旱058面積1.180甲」、「旱012面積0.660甲」、「旱059面積0.55
9甲」、「林060面積1.255甲」之記載（見本院卷一第24至
25頁），僅標示12、58、59、60地號土地及面積，並無表示有73地號土地即系爭土地之記載，難認系爭土地為高德生出售地上物及耕作權利之範圍。縱高德生與他人間之讓渡契約書中包含系爭土地，然據被告所稱：系爭土地之耕作權利由高德生於00年00月00日讓渡王在庭、楊體堯、蘇文光；王在庭又於61年9月24日轉讓給汪世春；汪世春再於75年10月25日轉讓給黃茂榮迄今等語（見本院卷一第19至20頁、第143頁），73地號（即系爭土地）現在是黃茂榮在種甜柿、73地號土地所有權人應該是黃茂榮等語（見本院卷一第122頁背面），並無提及被告有何受讓系爭土地耕作權或所有權之情形，且被告亦稱合法占用者僅為同段59、60地號土地（見本院卷一第122頁背面、卷二第77頁），是依被告所述情節亦無從認被告就系爭土地有何占有權源。
㈦又被告固提出南投縣仁愛鄉公所於86年11月17日行文南投縣
政府之仁鄉建字第12303號函文影本，抗辯界址不明等語（見本院卷一第32至33頁），經查，該函主旨為「檢送本所調處松岡段59號原住民保留地使用權利疑義紀錄一份」，顯見該函文主要目的在調處59地號土地之使用權利，與系爭土地難認有何關連。又該函文內容固略以：「本鄉松岡、幼獅、翠巒三地段經民國58年辦理土地總登記時地籍測量精度與現況未符，產生偏移現象。亟需修（更）正現地籍資料。○○○鄉○○○段因地籍測量精度與現況未符而產生鄉民間使用權利糾紛，且現地籍資料並非完確」等語，然該函之後續辦理情形業依南投縣政府回函南投縣仁愛鄉0000000000000地0000000000000000000地○○○段00地號土地）分別出租於李東昶、 詹文明 兩人，而實地確由余進發使用，且三人均有確認，至該筆土地亦經埔里地政事務所派員鑑界結果土地位置及面積無誤，本案應為公所放租作業問題」等語（見本院卷一第219至228頁），足認上開函文僅係處理同段59地號土地上多數承租人使用範圍之問題，並無所謂地籍資料與現況不符之情形，亦無敘及被告有權占用本件系爭土地之記載，自難認被告有何占用系爭土地之正當權源。又同段59地號土地與系爭土地分別於84年、98年、102年間均有鑑界紀錄，有南投縣埔里地政事務所102年9月17日埔地二字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷一第214至217頁），而依南投縣仁愛鄉公所土地管理人員 蔣佳蓉 於102年6月24日偵查中陳述：「 許玉華 去申請59地號鑑界，剛好李東昶（被告）有租60地號，所以會通知他到場，鑑界後才知道李東昶用到73地號土地，他所租用的59地號土地完全沒有用到，所以我們才沒有將59地號土地租給李東昶，才回文他斷租」等語（見偵卷第154頁），核與南投縣政府102年10月8日府授原產字第0000000000號函略以：面積5,910平方公尺內持分4,000平方公尺（即同段59地號土地）租用期間至99年12月31日止，目前租期已屆滿，尚未經鄉公所核准再予租用等語相符（見本院卷二第29頁），亦有被告所提南投縣仁愛鄉公所100年3月11日仁鄉土管字第0000000000號函略以：台端申請續租松岡段59地號土地，經本所100年1月13日現場勘查，使用位置界址不清，請台端於本所申請鑑界釐清正確界址後，再申請續租事宜等語可憑（見本院卷二第79頁），顯見於內政部國土測繪中心為本件測繪之前，南投縣仁愛鄉○○○○○○段00○00地號土地為鑑界，而鑑界結果，被告確非使用59地號土地，而係占有使用系爭土地，始無法申請續租同段59地號土地無訛，此與內政部國土測繪中心之鑑測結果被告確係占用系爭土地一節並無扞格，而被告抗辯因地界移動，實際並無占用73地號土地等語，並無證據以實其說，況本件被告占用系爭土地之情形達2,106平方公尺，係屬大面積占用系爭土地正中間位置，並非小面積或僅為些許越界，自與一般界址爭議僅對極小範圍之面積產生爭執有間，又蔣佳蓉亦稱：「一開始公所只准李東昶（被告）使用59、60地號土地，並沒有同意他使用73地號土地」等語（見偵卷第154頁），故縱被告提出「仁愛鄉山地保留地租使用實測圖」中斜線部分為租用59地號土地之部分（見本院卷一第145至146頁），亦無從證明其有何占用73地號土地之權源，是被告上開抗辯，均非可採。
㈧綜上所述，本件原告為系爭土地之所有權人，而被告並未證
明有何占用系爭土地之權源，自不得認其占用系爭土地為合法。又系爭土地上如內政部國土測繪中心102年11月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖所示A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所圍成之區域，面積2,106平方公尺為被告占用範圍，已如前述，從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖即內政部國土測繪中心102年11月13日鑑定書暨鑑測日期102年8月9日鑑定圖所示A--B--C--D--E--F--G--H--I--A連接線所圍成之區域，面積2,106平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由，爰判決如主文第1項所示。至原告請求被告應返還整筆土地部分，因原告未能舉證被告就系爭土地超過2,106平方公尺之土地有何占用情形，故原告請求被告返還超過主文第1項範圍部分，尚嫌無據，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年4月23日
民事第一庭審判長法官徐奇川
法官林奕宏法官洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月30日
書記官洪聖哲