臺灣臺中地方法院92年度訴字第3077號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第3077號民事判決

裁判日期：民國93年03月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決九十二年訴字第三○七七號
原告甲○○訴訟代理人 黃文崇 律師被告乙○○訴訟代理人 吳紹貴 律師
林正雄 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年三月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）柒拾柒萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十二年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於九十二年九月間受訴外人王將建設股份有限公司（下稱王將公司）委託，銷售該公司所有坐落台中市○○區○○路二段九七二巷二號及六號（均連同基地），約定成交價分別為一千二百二十萬元以上及一千零二十萬元以上。九十二年十月十八日，被告向原告表示欲購買上開二筆房地，惟僅願出價一千二百萬元及一千萬元，與訴外人王將公司委託原告出售之成交價尚有差距，原告無法代理訴外人王將公司出售，被告乃要求原告代為向訴外人王將公司協商議價至一千二百萬元及一千萬元，並簽立買方議價委託書以為代為協商議價之憑證，原告因此受被告委託，無償為其辦理向訴外人王將公司協議減價乙事，至九十二年十月二十日上午十時獲王將公司首肯，於買方議價委託書上簽名承諾，同意以上述價格出賣各該不動產，原告旋即約被告於當日十時三十分至台中市○○路○段○○○巷市政巴黎社區門廳警衛室內，向其表示已議價成功，要求其依約補足訂金並訂立買賣契約書，及交付由王將公司簽章之買方議價委託書影本一份，被告竟反悔表示不買，原告則告知被告，買方議價委託書第四條第㈢款載有於議價成功後，如其違約或不買，則保證金二十萬元悉由原告沒收之條款及原告將因此受到損害等情，被告竟出言不遜，原告遂以九十二年十月二十日存證信函，催請被告於三日內履約，被告則於同年月二十一日及三十日以存證信函表示，其於九十二年十月十八日簽立買方議價委託書，並主張再予考慮，次日即以電話告知原告不再委託原告代為協商議價，該委託契約業已失效，且該委託書性質上為定型化契約，原告未依消費者保護法提供合理審閱期間，且內容過於簡略，違反平等互惠原則，顯失公平而無效。
二、原告否認被告有於簽約時表示再考慮，且如被告有為再考慮之表示，依理應
當不簽立買方議價委託書，可見被告所述不實，被告亦未於翌日以電話表示終止委託。又，原告對上述被告之委託，未要求分文報酬，本屬無償性質之委託，按消費者保護法第二條第三款定明企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者而言，本件原告就受託代為協商議價，既係無償，非以之為營業，自無消費者保護法之適用；何況，被告上開存證信函亦認買方議價委託書內容簡略云云，核其內容共四條款，第一款為不動產標示，為被告欲買受該房屋早已明知，第二款出價、第三款委託議價期間僅三日，尤為被告自己意思所定，而第四款議價條件，乃一般形式之委託期滿議價不成作罷，議價成功補足百分之三訂金及另立買賣契約暨議價成功，被告違約，沒入保證金之規定而已，故依其內容，一般正常人只需一小時審閱契約即能充分明瞭契約內容，而本件被告自來店表示欲買至委託議價至簽立委託書長達半日以上，已足合理審閱該契約內容，被告片面毀約，指摘未依消費者保護法給予三十日內之審閱期間，僅係藉口。
三、按受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第五百四十六條第三項定有明文。本件原告為被告處理委託事務雖係無償，惟當原告與訴外人王將公司議價成功，王將公司依房地產委託銷售契約書應支付原告銷售服務報酬金，即按本件成交價格百分之三．
五計算，共為七十七萬元，茲因可歸責於被告之事由（即被告片面毀約不買），致原告無法取得上述服務報酬金，自受有損害，爰依上開法條規定訴請被告如數給付。再者，兩造間之買方議價委託書雖為無償，惟被告依兩造間之買方議價委託書第四條第二款規定，於原告議價成功時，負有三日內補足購買總價百分之五以上之現金為訂金，並與王將公司訂立買賣契約之責，因而使原告得取得前述服務報酬七十七萬元，今被告拒絕履行該義務，自應負契約不履行之損害賠償責任。按損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條條第一項定有明文，則原告因被告毀約不與王將公司簽約購買系爭二筆房地，致原告無法取得服務報酬金七十七萬元，該七十七萬元即係原告之損害，原告亦得依上揭法律規定為賠償之請求。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭買方議價委託書載明保證金各十萬元，違約不買，保證金悉由乙方沒收，文義淺顯明白，當不致誤解，又豈會因原告說不需要負擔任何費用不會損及被告之權益，即反於契約文字而聽信原告之言，是原告並無上述言詞，要屬至明。由於賣方所出價格比買方高出許多，所以原告與被告簽立買方協議委託書，待議價成功後，原告再向被告收取保證金。
（二）原告係受託為訴外人王將公司出售房屋，被告前來購屋，因要求減價幅度超過授權範圍，臨時受被告委託代向王將公司要求減價，並未請求報酬，就受被告委託向訴外人王將公司要求減價乙點並非營業要屬至明，至買方委託議價委託書內容短短四條，雙方復就議價條件另以文字加註第四款為「一樓前段打通、二樓廚房打通、貸款原則希望貸二千一百萬，惟視被告條件而定」，足見契約簽訂前，雙方已就契約內容全部詳為討論，自無違消費者保護法施行細則第十一條之一之合理審閱期間之規定。
（三）被告稱買方議價委託書中還特別將保證金壹拾萬元部分劃除云云，亦非事實，蓋「─」線乃定型化契約原文，「壹拾萬元正」係書在「─」線上，並非壹拾萬元正書立後再以該「─」劃除，此觀買方議價委託書原本即明，是被告稱雙方合意約定無需支付保證金，不負違約之責，暨定型化契約條款抵觸個別磋商條款約定云云，均與事實相左。
（四）原告雖代理被告向王將公司議價，惟代理行為成立前，被告已知原告代理王將公司出售系爭房屋，仍要求原告向王將公司議價，是該代理議價行為顯經本人即被告許諾，至訴外人王將公司委託原告售屋後，於原告代理被告向其議價時知其情，並同意降價出售，自亦係許諾原告之議價行為，依民法第一百零六條之規定，自為法之所許。
（五）被告稱當事人間除買賣之標的物及價金外，尚約定將貸款部分等列為交易必要之點，其意思表示顯不一致，且王將公司 湯永華 已到庭證稱：附帶條件部分貸款我說無法處理云云。惟查兩造之買方議價委託書第四條第（四）款定明：．．．貸款原則希望貸二千一百萬，唯視甲方條件而定，此項條件為被告所表示，特別載於契約條文內，則只是被告希望貸二千一百萬元，且視被告條件而定，顯非原告所述之買賣契約成立之必要之點。
（六）被告主張民法第五百四十六條第三項之損害賠償不含所失利益云云，原告否認之。按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，但因非可歸於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第五百四十九條第二項定有明文。本件被告於原告依其委任內容與王將公司議價成功後方解除契約，此項終止委任，自屬不利於原告，蓋原告本可於議價成功後依原與王將公司所定之委託銷售契約書向王將公司收取銷售服務報酬金七十七萬元，今被告終止委任，致原告無法取得上述服務報酬金，自受有損害，被告即應如數給付，此項損害自係依民法第二百十六條所定，包含所受損害及所失利益。被告又稱原告以仲介（即居間）為業，應依居間契約，本件原告自稱為無償，自不得請求報酬云云，顯係故意扭曲兩造間為委任法律關係之事實，且將原告與王將公司係居間法律關係混為一談。
叁、證據：提出房地產委託銷售契約書影本一份、買方議價委託書影本一份、存證
信函影本三份、回執影本一份、土地登記謄本及建物登記謄本各一份、租賃契約影本一份為證，並聲請訊問證人 謝金坤 、湯永華。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告於九十二年十月十八日就系爭房屋進行了解，看完房屋後，對原告再三表示尚要考慮，但原告表示先簽立買方議價委託書等，使原告得先取得代理權，方便其與訴外人王將公司進行議價作業，且不需要繳交保證金，若不願意買受再告知被告即可，不需要負擔任何費用，也不會損及被告之權益。被告遂聽信原告所言，原告即拿出預備好之買方議價委託書上要求被告當場簽訂。後於當日（十八日）或十九日（其中一天），被告與被告之夫及其母親到上開現場看房屋後，即向原告表達不想購買之意思，並終止雙方之委任關係，被告同意；同年月十九日，被告請求原告返還上開委託書，並再次強調終止之意思表示，被告亦表示其會處理，被告方始離去。詎料，被告於同月二十日突然接獲系爭房屋之大廈管理員之通知，表示原告請被告前往現場，但被告到場後，原告卻表示議價成功。原告所為實有違誠信，甚至有詐欺之嫌。而原告稱被告對其謾罵等事，並非事實。
二、本件應有消費者保護法（下稱消保法）之適用，且系爭買方議價委託書違反消保法之規定，茲分述如下：
（一）按企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，消保法第二條第二款定有明文。再按，本法第二條第二款所稱企業經營者，指經營事業或執行業務之個人、團體或法人，不以營利為限，消費者保護法施行細則第二條亦定有明文。查原告為不動產經紀代理人，以經營從事相關業務為營業，其辯稱未收取酬勞，非企業經營者，無消保法之適用，實有違誤。
（二）原告所要求被告簽立之買方議價委託書，係原告與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，故乃屬於定型化契約條款，應給予消費者相當之審約期間。按企業經營者使用定型化契約條款者，在與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，否則該條款不構成契約之內容。消費者保護法第十一條之一定有明文。原告庭稱：「當場我拿出議價委託書給他們簽。」（參見九十二年十二月廿九日審判筆錄第三頁）；「確實沒有審閱前間三十日。在談價格的時候，…，我就拿出議價委託書。」（參見九十二年十二月廿九日審判筆錄）。足見原告確實並未給予被告審閱期間。
（三）按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有違反平等互惠原則者，推定其顯失公平；定型化契約條款，有消費者違約時，應負擔顯不相當的賠償責任者，為違反平等互惠原則。消費者保護法第十二條第一項、同條第二項第一款、消費者保護法施行細則第十四條第三款分別定有明文。定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，固應視具體個案，斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事依法作最終判斷。綜觀系爭買方議價委託書，僅有消費者違約應如何處理等約定，全然無企業經營者應負之責任，顯有違反誠信之原則。又，原告主張依據民法第五百四十六條第三項請求所失利益之損害，竟高達新台幣七十七萬餘元，誠非消費者所得預見，對消費者顯失公允，是以，該定型化契約約款應為無效。再者，被告認為，系爭委託書第四條第三點為違約金之約定，則該款顯以為最高賠償金額之約定，原告主張依據民法第五百四十六條第三項之規定請求，洵屬無由；原告亦自承按此類契約條款設定保證金之乃係違約金之性質目的，無非在於預定違約時之最高損害賠償總額，而本件既已約定消費者可無須負擔保證金，孰有要求消費者負擔從未預見之其他損害賠償之理。
（四）買方議價委託書簽定後，經建設公司承諾，倘即視為買賣契約已經成立，則將來若消費者認為，其與建設公司簽訂之不動產買賣契約條款中有不合理或無法合意之處，而不願簽訂時，將被認為是違約，將造成消費者將於買方議價委託契約書簽訂之時便提前承擔極大不合理之風險，對消費者顯失公平。亦即，買方議價委託書之簽訂，無異使消費者提前決定與建設公司成立買賣契約，而剝奪消費者將來與建設公司簽定契約之決定權。
（五）按定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸之部分無效。消費者保護法第十五條定有明文。查系爭買方議價委託書中，首段謂：「並支付保證金新台幣壹拾萬元正以為保證，由乙方收訖無誤」，原告與被告並特約將保證金部分劃除，蓋當時原告僅告知是為了向訴外人王將公司表示其有代理被告之權利，方便其作業，避免訴外人王將公司質疑其代理權限，故約定無需支付保證金，不負違約之責，此部分係屬個別磋商條款。而買方議價委託書之定型化契約條款本載有：「四、議價條件：…（三）議價成功後，若甲方違約或不買，則保證金悉由乙方沒收，絕無異議。」則屬定型化契約條款之一般條款。系爭買方議價委託書乃屬定型化契約條款，則定型化契約之一般條款牴觸個別磋商條款者，牴觸部分亦應為無效，亦即保證金沒收之條款內容應屬於無效。
（六）按定型化契約之條款，如因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款即不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法施行細則第十二條定有明文。再按，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第十一條第二項定有明文。查買方議價委託書中，首段謂：「並支付保證金新台幣壹拾萬元正以為保證，由乙方收訖無誤」兩造還特約將保證金部分及由乙方收訖部分劃除，當初被告受原告告知，毋庸繳交保證金，且原告於事後僅交付買方議價委託書之影本予被告，且線上又蓋有原告之印章，類如「更正章」，由影本觀之，一般消費者均會認為，已經不需要繳交保證金。再者，經原告庭呈之買賣議價書「正本」，若非經解釋，並仔細觀察，純由肉眼觀之，實難看出為原告所主張之『─』線乃定型契約原文，由該行前後二條「劃除線」比較觀之，尤為明顯。再者，定型化契約條款發生疑義時，依法自應保護當下欠缺充分思慮之消費者。本件雙方之約定為，無論有無議價成功，被告都無需負擔任何費用，遑論損害賠償，而上開一般條款僅謂「違約或不買，則『保證金悉由乙方（原告）沒收』」，係就被告違約或不買時所應負損害賠償總額之約定，惟既已約定消費者不須負擔保證金，孰有要求消費者負擔從未預見之其他損害賠償之理。
（七）退言之，若真有保證金之約定，由系爭委託書之文義，乃係：「並支付保證金新台幣……以為保證」（首段）；「議價成功後，若甲方違約或不買，則保證金悉由乙方『沒收』，絕無異議」。所謂『沒收』乃係已經交付為前提，才有沒收的問題，若尚未交付，則並無所謂沒收之問題，蓋系爭委託書並非約定：「……若甲方違約或不買，則保證金悉由乙方『沒收』或『甲方須賠償相當於保證金之損害』，絕無異議」等語。而本件並未有保證金之交付，當亦無所謂沒收之可言，又無類如上開假設之約定，被告自無需給付保證金自明。
（八）依買方議價委託書第四條、議價條件：（二）「議價成功後，保證金轉為購屋訂金之一部分……」，而定金契約之成立應經當事人之合意，並以交付定金為要件，定金契約始告成立，故定金性質上為要物契約，以物之交付為發生定金效力之要件，乃於意思表示之外，尚須有物之交付始能成立的法律行為。而本件並未交付保證金，當無「保證金轉為購屋訂金之一部分」之問題。
三、被告所提出之房地產委託銷售契約書及買方議價委託書應係事後偽造、變造或無權代理所為，茲說明如下：
（一）房地產委託銷售契約書雖印有契約書編號之欄位，但該欄竟為空白，而無編填契約書編號。與一般委託銷售契約書，為避免一屋多賣或事後偽造等情，均會有契約編號加以控管之常態顯相悖離。
（二）房地產委託銷售契約書於末頁簽約處，訴外人王將公司（委託人）之簽名與原告（受託人）之簽名完全出於同一人所書寫。
（三）房地產委託銷售契約書之受託人部分原係富堡建設開發有限公司，係經塗改為原告之名義，其真實性亦容懷疑。
（四）被告於買方議價委託書上所留被告之地址，乃係建設公司之地址（即台中市○○路○段○○○號），而房地產委託銷售契約書所留之原告地址則為台中市○○區○○路○○○號。可以顯見被告與訴外人王將公司關係恐不尋常。據上，被告否認原告有訴外人王將公司之代理權限，原告與訴外人王將公司間之委託銷售契約，若非偽造、變造，亦係通謀虛偽意思表示，應屬於無效。
（五）證人湯永華雖證稱，王將公司之印章為其所蓋用，然依據證人所言，其與原告至少已經有一年有餘之經銷配合，且依據王將公司與原告之房地產委託銷售契約書第八條規定，如有沒收定金之情事，該沒收之定金，該餘額將有王將公司與原告各半分配。是證人之證詞乃對原告有所偏袒乃屬正常，其所言是否可採本屬有疑。
（六）證人湯永華亦稱不動產委託銷售契約書『僅有這兩間』有簽約，其他原告已經銷售一年多之房屋，均無簽約。是項說法，未免過於「巧合」，況且還「二棟房屋一起賣」，更恰巧被告也要「二棟房屋一起買」，該主張與經驗法則誠相違背。
（七）證人湯永華所稱，乃「原告是仲介抽成。抽成不一定。本件之前，我和原告沒有明確打契約。先前原告買了幾間房子，價錢比我預估的低，所以我們常常爭執抽成比例，便就本件特別打契約」（參見九十三年一月十二日審判筆錄），而原告則稱：「因為建設公司餘屋只剩這兩戶，所以才把二戶寫在一起！」（參見九十二年十二月二十四日審判筆錄），此部分之證詞與原告所言，南轅北轍，矛盾甚劇，仍無法合理說明為何「恰巧」兩戶一起寫在一起出賣。
（八）證人稱所有之委託銷售契約書之筆跡為原告所書寫，但竟然甚連「附件之價格表」亦為原告所寫，此與常情嚴重背離。蓋一般而言，至少價格表及抽佣標準均係由委託代銷之建設公司人員所填寫或印製，鮮有受任人自己填寫價格及抽佣比例者。
四、原告自承無法代理訴外人王將公司，原告復未能舉證其為有權代理，則其代理訴外人王將公司之行為應屬於無權代理，按無權代理人所為之法律行為，其相對人於本人未承認前，得撤回之。民法第一百七十一條定有明文。是以，被告依據上開法條規定行使撤回之意思表示，並以本訴狀繕本送達時生效。
五、按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。民法第一百零六條定有明文。
查被告僅知原告係不動產經紀人，並不知原告係訴外人王將公司之代理人，縱認原告有訴外人王將公司之代理權限，然原告接受訴外人王將公司委託銷售系爭房屋，卻又受被告委託議價，則原告一面代理訴外人王將公司銷售房屋，另一面又代理被告向訴外人王將公司議價，則被告之雙方代理之行為，違反雙方代理禁止之規定，該法律行為應屬效力未定，被告表示拒絕同意原告雙方代理之行為，其行為對被告不生效力。
六、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於『必要之點』，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第一百五十三條第一項及第二項前段分別定有明文。
是以，當事人間除買賣之標的物及價金外，尚約定將「貸款之部分」等其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，自為法所許，而此種經當事人表示而列為必要之點的事項，若意思表示不一致時，其契約自不成立。本件關於『貸款之部分』，乃當事人特以意思表示將其附加於契約內容之重要因素，屬於契約必要之點。是故，訴外人王將公司如就此部分未能允諾，則該契約當因欠缺必要之點而無法成立。證人湯永華到庭證稱：「附帶條件部分貸款我說無法處理。」顯見並無法同意原告提出之貸款條件，此為契約之重要要素，而原告亦稱：「議價條件四是被告看完委託書後，最後再加上去的。這是被告的要求，但我當時未承諾。因為二千二佰萬總價要貸款二千一佰萬元是有困難」（參見九十二年十二月廿九日審判筆錄），則原告及王將公司既均無法同意是項條件，則契約當然尚未成立。
七、原告依據民法第五百四十六條第三項請求損害賠償，應無理由，茲說明如下：
（一）民法第五百四十六條第三項所稱「受損害者」應指受任人受「積極損害」而言，不含所失利益。原告雖主張本條第三項所指之「損害」，應包括「所受損害」及「所失利益」二者，惟若如此解釋，不僅與立法體系及立法意旨不合，且將可能發生委任人於行使同條第四項之求償權時，得向應負責任之他人，請求賠償受任人「所受損害」及「所失利益」之不合理情形。從而，原告雖主張依民法第五百四十六條第三項規定，被告應給付新台幣七十七萬元，作為損害賠償，惟此項請求內容，顯係請求將來預期之利益，並非「現存財產因損害事實之發生而被減少」者，即與上揭說明不符，故原告此部分主張，應無理由。
（二）依據原告所提的房地產委託銷售契約書所寫，原告似為「仲介」，則所謂仲介依據我國民法之規定乃指「居間」而言。房屋仲介公司提供之服務性質係民法「居間」之法律關係，所收取服務費係依據與客戶所簽訂之「契約」為依據，與原告所主張之「委任」關係，二者性質本不相同。又居間乃為委任之特別規定，應優先於委任而適用之，故原告依據民法第五百四十六條第三項關於委任之規定，請求損害賠償誠屬無由。而原告亦自承本件為「無償」服務，是以縱使為居間之法律關係，既約定為無償，則原告自當亦不能請求任何報酬自明。
（三）按居間人與買方間互為傳達意思表示，在此磋商之過程，難謂何人何次之表示將之視為要約或承諾，應認買賣雙方已簽訂書面協議，始認為雙方才表達受契約拘束之意，始為合理。由上開所述居間契約性質，委託人不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義務，買方以一定金額為購買之表示，即受非以該價格成立買賣契約之義務，應認該購買之表示僅係上訴人意向之表示而已。準此，縱認為雙方當事人間成立居間契約，於被告與訴外人王將公司之買賣契約書未簽定之前，買賣契約是否業已成立，仍屬有疑。
綜上，原告無論依據民法委任之規定抑或居間之規定，均無得以對被告主張損害賠償或報酬之權利。
叁、證據：提出通聯紀錄一份、房地產委託銷售契約書影本一份、買方議價委託書
影本一份、月旦法學雜誌第九十一期第四十四至四十五頁影本一份、臺中市中興地政事務所民眾閱覽異動索引影本一份、土地及建物登記謄本各一份、土地及建物所有權狀影本各一份、存證信函影本一份、臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第四四○號判決影本一份、臺灣臺中地方法院九十一年度簡上字第五六一號判決影本一份為證，並聲請訊問證人金成國、 黃戊妹 。
理由
一、本件原告主張：其於受訴外人王將公司委託，銷售系爭房屋，被告向原告表示欲購買系爭房屋，惟其出價與訴外人王將公司委託原告出售之成交價尚有差距，原告無法代理訴外人王將公司出售，被告乃要求原告代為向訴外人王將公司協商議價至一千二百萬元及一千萬元，並簽立買方議價委託書以為代為協商議價之憑證，原告因此受被告委託，無償為其辦理向訴外人王將公司協議減價乙事，嗣後獲王將公司首肯，於買方議價委託書上簽名承諾，同意以上述價格出賣系爭房屋，原告旋即向被告表示已議價成功，要求其依約補足訂金並訂立買賣契約書，及交付由王將公司簽章之買方議價委託書影本一份，被告竟反悔表示不買，並表示其簽立買方議價委託書後，同時主張再予考慮，次日即以電話告知原告不再委託原告代為協商議價，該委託契約業已失效，且該委託書性質上為定型化契約，原告未依消費者保護法提供合理審閱期間，且內容過於簡略，違反平等互惠原則，顯失公平而無效，惟原告否認被告之上開主張，且被告既明知且同意原告代理訴外人王將公司與被告議價等情，當無違反雙方代理禁止之可言，今因可歸責被告之事由，致原告無法取得訴外人王將公司依房地產委託銷售契約書應支付原告銷售服務報酬金七十七萬元，自受有損害，爰依民法第五百四十六條第三項及契約不履行之損害賠償責任之規定，請求被告賠償七十七萬元等語；被告則以：被告業已終止雙方之買方議價委託書契約，而原告為不動產經紀代理人，以經營從事相關業務為營業，雖未收取酬勞，仍有消費者保護法之適用，則原告就系爭買方議價委託書之定型化契約，未提供被告合理之審閱期間，契約中保證金約款違反誠信原則及平等互惠原則，應屬無效，且雙方並未約定保證金，作為違約時最高損害賠償總額之預定，雙方既已約定被告不負給付保證金之責，原告要求被告負擔其他損害賠償，並不合理，再者，被告否認不動產委託銷售契約書之真實性，原告並無代理訴外人王將公司之權，縱使原告擁有訴外人王將公司之代理權，即涉及雙方代理之問題，被告拒絕同意該雙方代理，且民法第五百四十六條第三項所指損害，其範圍並不包括「所失利益」，則原告據以請求被告負賠償責任，為無理由等語，資為抗辯。
二、查原告主張受訴外人王將公司委託，銷售系爭房屋，被告向原告表示欲購買系爭房屋，惟其出價與訴外人王將公司委託原告出售之成交價尚有差距，原告無法代理訴外人王將公司出售，被告乃要求原告代為向訴外人王將公司協商議價至一千二百萬元及一千萬元，並簽立買方議價委託書以為代為協商議價之憑證，原告因此受被告委託，無償為其辦理向訴外人王將公司協議減價之事實，業據原告提出買方議價委託書二紙在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分事實堪先信為真正。
三、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第二百五十條定有明文。查兩造簽訂之系爭議價委託書本文明定「並支付保證金新台幣壹拾萬元正以為保證」、第四條議價條件第三項「議價成功後，若甲方（即被告）違約或不買，則保證金悉由乙方沒收，絕無異議」等語。依照上揭說明，前開兩造約定之保證金條款，既無其他特約，即應視為因被告債務不履行時而生損害之賠償總額甚明。故本件縱有原告主張之各項被告違約事由，原告得請求賠償損害之總額，應僅以所收取之兩筆保證金各十萬元，總計二十萬元為限。
四、按企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，消費者保護法第二條第二款定有明文。再按，本法第二條第二款所稱企業經營者，指經營事業或執行業務之個人、團體或法人，不以營利為限，消費者保護法施行細則第二條亦定有明文。經查（一）原告自認其為不動產經紀代理人，係以經營從事相關業務為營業，依照上揭說明，原告應屬企業經營者，其提供勞務服務，向被告收取佣金費用，即有消保法之適用，堪先認定。（二）原告所要求被告簽立之買方議價委託書，係原告與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，故乃屬於定型化契約條款。按企業經營者使用定型化契約條款者，在與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，否則該條款不構成契約之內容。消費者保護法第十一條之一定有明文。本件原告自認：「當場我拿出議價委託書給他們簽。」（參見本九十二年十二月廿九日言詞辯論筆錄第三頁）；「確實沒有審閱前間三十日。在談價格的時候，…，我就拿出議價委託書。」（參見本院九十二年十二月廿九日言詞辯論筆錄）。足見原告確實並未給予被告審閱期間。依照前揭規定，系爭議價委託書條款，對被告不利部分，被告即得主張不構成契約之內容。（三）按定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸之部分無效。消費者保護法第十五條定有明文。查系爭買方議價委託書中訂明保證金各十萬元，惟實則被告並未交付上揭金額予原告，原告亦未向被告收取保證金之事實，為兩造所不爭執；且兩造復將議價委託書上印就之保證金「由乙方收訖無誤」字樣以筆畫橫線刪除，雙方並用印於上，足見被告辯稱當時原告僅告知是為了向訴外人王將公司表示其有代理被告之權利，方便其作業，避免訴外人王將公司質疑其代理權限，故約定無需支付保證金，不負違約之責等情，堪信為真正。準此，此部分已屬個別磋商條款。而買方議價委託書之定型化契約條款所載：「四、議價條件：…（三）議價成功後，若甲方違約或不買，則保證金悉由乙方沒收，絕無異議。」則屬定型化契約條款之一般條款。系爭買方議價委託書乃屬定型化契約條款，則定型化契約之一般條款牴觸個別磋商條款者，牴觸部分亦應為無效，亦即保證金沒收之條款內容應屬於無效。（四）綜上，系爭保證金十萬元條款，係屬對被告不利之契約條款，因未給予被告相當契約審閱期間，而得由被告主張排除外；復因兩造業經合意免除收取保證金，而使上揭保證金之一般條款因牴觸個別磋商條款而失其作用，從而兩造預定之損害賠償金額即上揭保證金，依照定型化契約爭議解釋時應為保障消費者有利解釋之基本精神，於契約所定之違約或不買兩項債務不履行要件發生時，上揭損害賠償金額亦應認為兩造已事先合意免除收取，亦即在被告係「違約或不買」而不履行債務時，原告已預先拋棄其損害賠償之請求。被告此部分辯解，為有理由。
五、從而原告主張依契約關係，請求債務不履行之損害賠償柒拾柒萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決認定結果不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年三月二十九日
臺灣臺中地法院民事第四庭~B法官王有民右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年四月一日~B法院書記官黃珮華