裁判字號：臺灣 新北 地方法院104年訴字第540號刑事判決
裁判日期：民國104年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第540號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳怡芳選任辯護人萬建樺律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第11456號），本院判決如下：
主文吳怡芳販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳佰元沒收之。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳佰元沒收之。
事實
一、吳怡芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟為下列行為：
（一）吳怡芳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國104年
4月10日上午7時14分許（起訴書誤載為上午7時34分許），以其所有之門號0000000000號行動電話1支操作通訊軟體「LINE」與 潘仁偉 （所犯施用毒品案件，業經本院以
104年度毒聲字第458號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒）聯繫，詢問潘仁偉是否購買甲基安非他命，惟未經潘仁偉即時回應，吳怡芳即先行於同日上午某時許，在臺北市西門町某處，以新臺幣（下同）1,000元向某真實姓名年籍不詳，綽號「阿令」之成年男子購買重量不詳之甲基安非他命。後吳怡芳發覺潘仁偉於同日上午8時30分許以「LINE」傳送訊息，詢問其買賣何物，遂於同日上午10時37分許，以上開行動電話透過「LINE」傳送訊息與潘仁偉，表示出售甲基安非他命之意，潘仁偉嗣於同日晚間9時7分許以「LINE」與吳怡芳聯繫，向吳怡芳表示購買甲基安非他命之意，雙方因而達成買賣甲基安非他命之合意，其等並以「LINE」談妥交易之時間及地點。嗣吳怡芳與潘仁偉於同日晚間9時30分許（起訴書誤載為同日晚間8時許），在新北市○○區○○路之神農宮旁見面，由吳怡芳將其於上開時、地購得之甲基安非他命中抽取之部分甲基安非他命1小包（重量不詳）交付潘仁偉，潘仁偉則交付現金
300元與吳怡芳。
（二）吳怡芳於104年4月11日上午10時1分許，接獲潘仁偉以「LINE」傳遞訊息至其所有之上開門號行動電話，向其索取甲基安非他命，惟為吳怡芳所拒。嗣潘仁偉於同日下午
6時11分許，再以「LINE」傳遞訊息至吳怡芳上開門號行動電話，向吳怡芳表示購買甲基安非他命之意，經吳怡芳應允，雙方因而達成買賣第二級毒品的合意，其等並以「LINE」談妥交易之地點。嗣潘仁偉於同日晚間8時40分許，攜同其女友 林怡秀 （涉嫌持有毒品案件，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查中），在新北市○○區○○路
0段000○0號統一超商前與吳怡芳見面，由林怡秀交付潘仁偉事先提供之現金200元與吳怡芳，並由吳怡芳將其於同年月10日購得之甲基安非他命中抽取之部分甲基安非他命1小包（驗前淨重0.1110公克，驗後餘重：0.1108公克）交與潘仁偉（起訴書誤載為林怡秀），再由潘仁偉轉交林怡秀保管，適新北市政府警察局土城分局頂埔派出所員警行經該處，查覺有異，當場從林怡秀身上查扣上開甲基安非他命1包，另自吳怡芳手上扣得現金200元，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案公訴人、被告吳怡芳及辯護人於本院調查證據時，同意下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：伊於104年4月10日上午7時14分許，以「LINE」傳遞「要買嗎」、「提神飲料」等訊息給潘仁偉，是問潘仁偉要買安非他命嗎， 嗣伊 於同日晚間9時30分許，○○○區○○路上神農宮旁販賣300元的安非他命給潘仁偉，重量伊不清楚，潘仁偉於同年月11日上午10時1分許以「LINE」問伊「你還有飲料嗎？」，是潘仁偉問伊還有沒有安非他命，嗣伊於同年月11日晚間8時40分許，在新北市○○區○○路0段000○0號統一超商前販賣200元安非他命給潘仁偉，伊係將安非他命交給潘仁偉等語不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11456號偵查卷宗（下稱偵卷）第3頁至第9頁、第81頁背面至第82頁背面、本院卷第26頁、第51頁背面、第52頁背面】，核與證人潘仁偉於警詢及偵訊時證稱：伊有使用「LINE」與吳怡芳聯絡購買安非他命事宜，吳怡芳於104年4月10日上午7時14分許留言「要買嗎」、「提神飲料」，是問伊要不要買安非他命，伊於同日晚間9時30分許，○○○區○○路神農宮旁向吳怡芳購買1包安非他命300元，重量伊不清楚，另伊於同年月11日上午10時1分許以「LINE」問吳怡芳「你還有飲料嗎？」，是問吳怡芳還有安非他命嗎，嗣伊於同年月11日晚間8時40分許，○○○區○○路○段○○○○○號前，向吳怡芳購買200元之安非他命等語（詳偵卷第12頁至第15頁、第17頁、第18頁、第79頁正面至第80頁正面、第81頁正面、第82頁背面、第90頁背面、第91頁正面），證人林怡秀於警詢及偵訊時證稱：潘仁偉以「LINE」與吳怡芳聯繫後，由潘仁偉提供200元給伊，伊於104年4月11日晚間8時40分許，○○○區○○路○段○○○○○號前交付上開200元給吳怡芳，伊印象中吳怡芳是將毒品交給潘仁偉，潘仁偉再將毒品交給伊等語相符（詳偵卷第23頁至第25頁、第80頁背面、第81頁正面、第82頁背面），並有扣案物照片2張、查獲照片3張、被告與證人潘仁偉之「LINE」對話紀錄16張附卷足參（詳偵卷第63頁至第72頁），另扣有白色結晶1袋及現金200元可資佐證。
又扣案之白色結晶1袋經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，驗前淨重0.1110公克，取樣0.0002公克，餘重0.1108公克，檢出甲基安非他命成分等情，有該中心毒品鑑定書1紙在卷查（詳偵卷第94頁），從而，此部分事實，應堪認定。
（二）再按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問；販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院99年度台上字第6007號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。經查，被告於104年4月10日晚間9時30分許、同年月11日晚間8時40分許分別以300元及200元之價格，出售重量不詳之甲基安非他命1包與證人潘仁偉，業經認定如前。且證人潘仁偉於104年4月11日下午6時11分許，以「LINE」傳送訊息至被告所有之上開門號行動電話，擬以
200元之價格購買價值300元之甲基安非他命乙節，亦經被告於警詢時供陳不諱（詳偵卷第6頁），核與證人潘仁偉於警詢時證述之情節相符（詳偵卷第15頁），並有該「LINE」對話紀錄1紙附卷可查（詳偵卷第71頁）。然被告於本院審理時亦供稱：伊承認有販賣2次甲基安非他命與潘仁偉，伊都是隨便抓一把放在分裝袋給潘仁偉，伊沒有磅秤可以分裝，當時潘仁偉身上有多少錢，伊就叫他給伊多少錢等語不諱（詳本院卷第52頁），足見被告提供甲基安非他命與證人潘仁偉時，係基於營利之意圖甚明，即無從僅因證人潘仁偉曾要求被告以200元之價格出售價值30
0元之甲基安非他命，遽認被告無營利之意圖。且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。是應足認被告販賣甲基安非他命與證人潘仁偉時，確係出於營利之意圖，至為灼然。
（三）綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照】。是以被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，復進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告於警詢、偵訊及本院審理時，均就其販賣甲基安非他命與證人潘仁偉等犯行自白犯罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告自陳其父母早年離異，自幼由父親獨立扶養，家中經濟困頓導致學業無成，僅能從事低階工作，其因一時失慮誤染毒癮，本案所為販賣第二級毒品之犯行僅2次，且各次之數量均屬小額零星販賣，獲利不高，又販賣對象僅有1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重。爰就被告各次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，販賣第二級毒品與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；惟念其販賣毒品之次數及金額均非至鉅，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、又其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，另其為高職肄業之智識程度（個人戶籍資料查詢結果參照，詳偵卷第60頁）、小康之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第3頁），又其自陳父母早年離異，自幼由父親獨立扶養，家中經濟困頓導致學業無成，僅能從事低階工作，因一時失慮誤染毒癮，並為本案犯行，且其犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
（二）再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行並深表悔悟，信其經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。又倘被告如不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。
（三）沒收：末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條項規定，並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。且因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，另該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告如事實欄一㈠、㈡所示，持以與證人潘仁偉聯繫販賣甲基安非他命事宜之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），均為被告所有，業據被告 陳明 無訛（見偵卷第4頁、第5頁被告警詢筆錄）。上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）雖均未據扣案，然無證據證明已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於如事實欄一㈠、㈡所示各該販賣毒品犯行之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。末查，被告先後販賣甲基安非他命與證人潘仁偉，分別獲得300元及200元，上開販毒所得300元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣毒品之主刑項下宣告沒收之，並就300元部分諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳到庭執行職務。
中華民國104年10月13日
刑事第十三庭審判長法官蘇揚旭
法官吳智勝法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊上逸中華民國104年10月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。