裁判字號：最高法院96年台上字第1432號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四三二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月二十二日第二審判決（九十三年度少連上訴字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知甲男（民國000年0月出生，其真正姓名、年籍均詳卷）於案發時係十四歲以上未滿十六歲之人，渠於八十九年間，見甲男獨自一人在台中縣大里市○○路行走，即問甲男為何不回家，甲男請求上訴人載伊返回住處，二人因之結識，嗣於九十年三月中旬，上訴人又在台中市○○路軍用訓練場見甲男在該訓練場鐵架房屋二樓睡覺，即告訴甲男欲帶其返回住處，甲男表示不願返回伊父親住處，上訴人乃為甲男尋找處所，並供給食物，偶而給予零用錢，且認甲男為義子。詎上訴人於認甲男為義子後，因甲男之父為躲避債務離家，上訴人竟基於對其為性交之概括犯意，自九十年夏天甲男就讀國中二年級下學期某日起，至九十一年農曆過年期間某日止，向甲男誆稱「性交可以預防血癌」為由，先後多次在台中縣大里市軍用練習場之鐵架鐵皮屋內，或台中縣○○鄉○○路○○○巷○號新峰旅社內，先由上訴人以手按摩甲男生殖器官，或為甲男口交，再以其手指或生殖器插入甲男肛門抽動之方式性交，或於甲男閃躲，致其陰莖僅能部分插入，而未能全部插入甲男肛門內時，由甲男以手為上訴人按摩生殖器，直至射精等方式，對之為性交等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人連續對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪刑（同時諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年）。固非無見。
惟查：㈠、原判決於論罪理由內認上訴人所為係犯刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪及同條第四項對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻罪。然其嗣又謂上訴人以手按摩甲男生殖器官，係為與甲男性交所為之前階段行為，始進入性交，僅能論以性交罪，另甲男以手為上訴人按摩生殖器，直至射精之行為，係性交過程中，因上訴人之陰莖僅能部分插入甲男肛門，未能全部插入後，乃要求甲男所為，亦應認係性交行為之一部，不能另論以猥褻罪等語，是所為理由之論敘前後不相一致，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決於理由內係以證人蔡○華於第一審法院調查時證稱上訴人每半個月會帶甲男至霧峰「新峰旅社」洗澡，伊每次都會一起去，未見過渠二人發生性交等語，因與甲男所稱伊每次均單獨與上訴人一起前往「新峰旅社」，未有他人同行、在場等語不符，且蔡○華與上訴人既非有相同性向癖好，則上訴人帶甲男前往旅社，對之為性交，自無偕同 蔡某 同往可能，因認蔡○華上開供證不足為有利於上訴人之認定。然依證人即「新峰旅社」之服務員張○治於原審到庭結證稱上訴人曾帶二年輕人至該旅社，每次均係三人同往，伊知道渠等係去洗澡，因伊事後整理房間發現僅浴室用過，濕濕的，床鋪則未睡過，其等每次去約待十幾分鐘等語（見原審卷第五十五頁至第五十七頁），似徵蔡○華上開所證尚非全然無據。原審對張○治上開有利之供證未併加審酌，亦未於判決內說明其理由，徒以上情，逕將蔡○華所為證詞，予以摒棄不採，尚嫌速斷，而有判決理由不備之違誤。㈢、刑法於八十八年四月二十一日經修正公布，將第二百二十一條第一項「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪。」之規定，修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法而為性交者。」亦即修正後強制性交罪之成立，並不以被害人已至不能抗拒為必要，祇須行為人係以所列舉或其他違反被害人意願之方法而達性交目的者，均屬之。本件依甲男於警詢供稱上訴人以陰莖插入其肛門，再叫伊幫其打手槍（指手淫），且表示如不照其意思，就不讓伊吃飯，有時還說要打伊，伊因害怕沒錢吃飯，故不敢跑等語，渠於偵查中檢察官訊以「他（即上訴人）對你性侵害時，有無恐嚇你或用其他暴力」？時，復稱上訴人表示如伊不答應會打伊等語，迨於第一審調查時仍為相同意旨之供述，證人徐○仁於警詢、偵查中及第一審調查時亦到庭結證此情屬實（見偵卷第九頁正、背面、第十頁、第三十一、三十二頁、第六十九頁、第八十八頁，一審卷第四十三頁正、背面、第六十二頁）。如果無誤，上訴人對於甲男為性侵害，似係違反其意願而為，而屬上開條項所定之強制性交行為。原判決既採信甲男及徐○仁之供證，資為不利於上訴人犯罪之主要論據，然就渠二人上開關於甲男非出於自己意願，而受性侵害行為之不利供述，何以不採，則未加論斷、說明，乃論以同法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪，同有判決理由不備之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。刑法已於九十四年二月二日經修正公布，將連續犯之規定，予以刪除，同法第九十一條之一關於性侵害犯罪刑前強制治療之規定，亦同時修正，案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十九日
Ａ