裁判字號：最高法院96年台上字第5652號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六五二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月二十二日第二審判決（九十三年度上更㈠字第三三六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人與 林助俊 曾發生鬥毆，與 尤文節 間亦曾因合購毒品事而不悅，渠二人顯係挾怨報復，又渠二人前後指訴不一，於警詢陳述無證據能力。（二）全鄉友人均知上訴人身體特徵係右手食、中指頭缺二節，憑此指證上訴人並不可信等語。
惟查，原判決依憑證人林助俊、尤文節、 黃薰鋒 、 傅志雄 之證言、自動電話傳真申請表、屏東縣衛生局屏縣衛檢六字第八八０一八七號檢驗結果通知書、台灣屏東地方法院八十八年度毒聲字第一二一八、二一六六號裁定、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載連續販賣第二級毒品安非他命之事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊從未販賣第二級毒品安非他命予林助俊、尤文節，林助俊懷疑被警方查獲係伊報警，所以懷恨在心而挾怨報復云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件連續販賣第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。原判決且說明：（一）上訴人如何販賣第二級毒品安非他命予林助俊之事實，業據證人林助俊於警詢及檢察官偵查、第一審審理時指明。綜合各情，林助俊向上訴人購買安非他命約有三個多月，一個禮拜二次，大約購買二十次左右，是從民國八十八年二月開始買的，均係由林助俊打電話跟上訴人聯絡再至其住處前交易或至車城國小校門口前交易，交易價格是每小包新台幣（下同）一千元，林助俊都是事先騎機車去等上訴人，上訴人才騎機車拿安非他命來賣林助俊，林助俊於偵查中及第一審審理時復稱確實在上開時、地向上訴人購買二十次左右之安非他命等語。其先後供述購買之次數除八十九年二月六日警詢時所述購買十五次稍不一致外，關於向上訴人購買第二級毒品安非他命之供詞，則並無二致，其次數應以供述約二十次為正確可信。又上訴人雖曾於八十九年二月五日下午拿球棒至證人林助俊家要打其父親與胞弟成傷，然此係因證人林助俊欠上訴人錢，上訴人去林助俊家討債未果所致，證人林助俊並無報復上訴人而誣賴之必要，況證人林助俊於該事件發生前之八十八年六月六日警詢時即已指認過上訴人販賣安非他命，上訴人所辯證人林助俊係挾怨報復云云，自無可取。（二）上訴人如何販賣第二級毒品安非他命予尤文節之事實，業據證人尤文節於警詢、偵查及第一審審理時證述明確，就購買次數而言，尤文節在警詢及偵查、第一審審理中之供述雖前後不一，惟經核其警詢之供述較含糊，偵審中之供述，則一致，當以有利於上訴人之購買三次為正確可信；至於證人尤文節於第一審九十年三月二十二日審理時雖改稱係向 賊仔斌 購買，而否認向上訴人購買安非他命等語，惟因該次審理時上訴人在場，證人尤文節與上訴人又係舊識，依一般社會經驗判斷，其於第一審審理中所為翻異之詞，當係事後企圖迴護上訴人之詞，尚難遽予採信。（三）上訴人於偵查中亦供稱0000000號電話是伊申請的等語，並有自動電話傳真申請表可按；另於原審上訴審調查時亦供稱：「我兒子的是0000000000，他服役期間由我在使用，我家的電話0000000號我去申請的」等語，足徵證人林助俊、尤文節撥打上開電話及行動電話洽購第二級毒品安非他命之對象確係上訴人無訛。證人林助俊於警、偵訊及第一審審理時均一再指稱曾向上訴人購買二十次安非他命左右，前後並無矛盾，且一再指稱並無要構陷上訴人意思，其證詞自屬可信，另證人尤文節與上訴人並無仇隙，參以其描述上訴人身體特徵（右手食、中指頭缺二節）、住處位置，且交易前均透過朋友之介紹與上訴人見面等情，足見尤文節之指證不致有誤，證人林助俊、尤文節二人所證，應屬可信，堪認上訴人有多次販賣安非他命予證人林助俊、尤文節，應無疑義。（四）尤文節於被警查獲之初，採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，而林助俊、尤文節均曾因施用毒品，而送觀察勒戒、戒治，有其前科資料表及台灣屏東地方法院八十八年度毒聲字第一二一八、二一六六號裁定可按，益徵上訴人係販賣第二級毒品安非他命非虛。（五）證人即警員黃薰鋒於原審上訴審調查時證稱：上訴人及林助俊之警詢筆錄均係依其自由意識之陳述，據實記載，並無刑求逼供，杜撰捏造；林助俊供出是向上訴人購買第二級毒品安非他命，我們才調出口卡讓他指認，關於林助俊說他是打0000000、0000000
000給上訴人，該二電話號碼亦是林助俊供出的等語，益徵其供述無可非議。另證人即警員傅志雄於原審上訴審調查時證稱：相關人員之警詢筆錄均係依其自由意識之陳述，據實記載，並無刑求逼供，杜撰捏造等語。又販賣安非他命刑責至重，且為警方查緝之重點，上訴人竟甘冒警方查緝之危險而販賣安非他命予不相干之他人，其必從中獲取不法利益甚明，則上訴人販賣第二級毒品安非他命牟利之犯行應堪認定。（六）公訴人另指上訴人基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十九年一月間，以電話聯絡 劉吉利 後，約定在車城鄉福安宮前或將第二級毒品安非他命持往恒春鎮墾丁海邊，連續販賣第二級毒品安非他命予劉吉利三次，每次一小包，價格三千元二次、五千元七次，共得款一萬一千元部分，經調查證據結果，認此部分不能證明上訴人犯罪，並以公訴人認與前述科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形，按認事採證，證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。本院又查：（一）證人林助俊雖有積欠上訴人金錢致雙方為討債之事發生鬥毆，上訴人曾於八十九年二月五日下午拿球棒到證人林助俊家毆打其父親與胞弟成傷，惟證人林助俊於該事件發生前之八十八年六月六日警詢時即已指認過有關本案上訴人販賣安非他命給伊之事，上訴意旨所指雙方鬥毆之事係發生在後，上訴人辯稱林助俊係挾怨報復，自無可取。（二）證人尤文節與上訴人間並無仇隙，其描述上訴人身體特徵係右手食、中指頭缺二節，亦為上訴人所不爭，其藉此特徵指認上訴人販賣安非他命給伊乙節，自難謂有何瑕疵或誣陷可言。（三）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審就證人林助俊、尤文節於警詢、偵查及第一審審理時上述各供詞證據，斟酌取捨，於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，依上說明，原判決亦無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法情形。上訴人其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十九日
Ａ