裁判字號：最高法院96年台上字第1419號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四一九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一九一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一三四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：㈠上訴人甲○○與某不詳姓名成年人共同基於製造可發射子彈具有殺傷力手槍之犯意聯絡，於民國九十四年三、四月間，以每支新台幣（下同）三千元至八千元不等之代價，委由該不詳姓名男子將原判決附表一所示金屬玩具手槍四支，改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍四支（含彈匣三個）。㈡上訴人於原判決附表二編號二所示時間、地點及方式，取得可發射子彈具有殺傷力之改造鋼管槍一支，放置於台中市○區○○路○○○巷○弄○號住處，未經許可而持有之。㈢上訴人復基於持有子彈之概括犯意，於原判決附表二編號一、三所示時間、地點，先後取得具有殺傷力之制式霰彈及土造子彈，放置於其住處，未經許可而持有之（除制式霰彈三發外，其餘子彈均於鑑定時試射完畢）。㈣上訴人與其同居女友 王淑英 因缺錢花用，於九十四年七月下旬某日，由王淑英依報紙夾頁廣告傳單，打電話向 何明忠 借款四萬元；何明忠於翌日前往上訴人住處交付三萬元予王淑英（扣除第一期利息八千元及手續費二千元）。嗣因王淑英未如期償還，何明忠乃先後寄發簡訊至王淑英之行動電話，施予恐嚇（何明忠涉嫌恐嚇危害安全部分，經緩起訴處分確定）。上訴人即囑王淑英打電話邀何明忠至其住處洽談還款事宜，因恐何明忠對其不利，乃預備原判決附表一編號一、三、四所示具有殺傷力改造手槍防身。同年八月十五日下午三時三十分許，何明忠偕 盧榮志 抵上訴人住處，雙方發生衝突，上訴人取出編號三所示改造手槍指向何明忠、盧榮志，喝令跪下，盧榮志試圖抵抗，上訴人即基於殺人之犯意，朝盧榮志頭部扣下扳機，但因故未擊發；繼之取出編號四所示掌心雷改造手槍（內裝原判決附表三編號三⑨所示改造子彈一發），再朝盧榮志頭部扣扳機，盧榮志舉左手阻擋，因該改造掌心雷手槍擊發子彈後同時解體，致盧榮志僅受左手掌及手背槍傷、左上頜骨區顏面部皮下殘留疑似火藥灼痕，左手第三指指骨骨折，子彈碎片並殘留在該左手指。上訴人復取出編號一所示改造手槍連同手中持有之改造手槍，脅迫何明忠留下王淑英簽發之本票後，始讓其偕同盧榮志離開現場；盧榮志經送醫急救後，倖免於難等情。爰撤銷第一審之判決，改判論處上訴人㈠共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝；㈡未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝；㈢連續未經許可，持有子彈；㈣殺人未遂罪刑，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決附表二編號三③、④、⑤、⑦所示不具殺傷力之子彈，分別為二、一、
二、十七發，與理由內所載之數目並無不符（見原判決第八頁第二十三行至第九頁第六行）。至其理由另謂「公訴意旨雖另認被告持有如附表二編號三之③、④、⑤、⑦所示之已試射之改造子彈中之一顆、一顆、一顆、十顆之犯行……」等語，旨在說明公訴意旨所指該部分改造子彈經鑑定結果，均無殺傷力，不成立持有子彈罪，因與上訴人未經許可持有子彈之有罪部分有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知（見原判決第十六頁第二十七行至第十七頁第七行），與前開論敘亦無相互矛盾之違法情形。原判決附表二編號三①記載「土造金屬彈殼加裝直徑八點五五ＭＭ至八點八ＭＭ金屬彈頭而成……」，理由內則載「土造金屬彈殼加裝直徑八點五ＭＭ金屬彈頭而成……」（見原判決第八頁第十九行至第二十行），漏列「至八點八ＭＭ」；又關於「②玩具金屬彈殼加裝……具有殺傷力之子彈」一語，漏載該子彈之數目（見原判決第八頁第二十一行至第二十三行），均屬更正之問題，尤無違背法令可言。又原判決謂「扣案之八ＭＭ土造子彈二顆，八點九ＭＭ土造子彈二顆……均不具殺傷力」（見原判決第十六頁第二十三行至第二十五行），係以內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十六日刑鑑字第０九四０一三０六一四號槍彈鑑定書為據（見一三四九三號偵查卷第三十二頁）。判決內疏未說明其憑以認定之依據，理由雖嫌簡略，但於判決顯無影響，不得任意指摘，而執為第三審上訴之合法理由。上訴意旨其餘所稱扣案之槍枝中，有一支應係槍管；上訴人託人改造手槍之價格為每支三千元，未曾提及八千元。原判決認上訴人取槍令盧榮志跪下，盧榮志試圖反抗，在此情況下，自有發生槍枝走火之可能，原審未傳喚相關證人，復未勘驗相關筆錄，遽予推測上訴人有殺人之意思，於法有違等各節，漫就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，或無關犯罪之枝節問題，砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林立華法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十六日
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